Análise da Jurisprudência dominante sobre os temas e desafios face à emergência de novas formas de trabalho.
Dentre tantos direitos e garantias presentes na Constituição Federal está a Proteção à Família, a quem se dedica especial proteção, como base da sociedade brasileira. Daí derivam outros direitos, como o casamento civil, o reconhecimento a união estável, entre tantos outros.
No caso dos Servidores Públicos Civis da União, temos que seu Estatuto, a Lei 8.112/90, ecoando o compromisso constitucional, também privilegia formas de proteção às unidades familiares, como a remoção para acompanhamento de cônjuge, a licença para tratamento de saúde de pessoa da família e, no que interessa a este artigo, a licença para acompanhamento de cônjuge e seu acessório, o exercício provisório.
A licença para acompanhamento de cônjuge, prevista no artigo 84 da Lei 8.112/90, para além da necessidade de o servidor estar casado ou em União Estável, possui apenas um requisito para sua concessão: Que o cônjuge do servidor seja deslocado para outro ponto do território nacional, ou exterior, ou para exercício de mandato dos Poderes Executivo e Legislativo. Nessa modalidade, a licença é por tempo indeterminado, e sem vencimentos.
Por sua vez, para a concessão de exercício provisório, há a necessidade do preenchimento de mais dois requisitos: o cônjuge deslocado também ser servidor (civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios), e haver cargo, em órgão ou entidade da Administração Federal direta, autárquica ou fundacional, com atividade compatível com a de seu cargo originário.
Veja-se, portanto, que a Lei não reservou, para a administração, a regulamentação dos institutos aqui indicados, prevendo requisitos objetivos para sua concessão. Dessa forma, não há espaço para juízo discricionário da Administração.
Por isso mesmo, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado, no sentido de que: “É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a licença prevista no art. 84, § 2º, da Lei 8.112/1990 não está vinculada ao critério da Administração, ou seja, para se ver caracterizado o direito subjetivo do servidor é necessário o preenchimento de único requisito: o deslocamento de seu cônjuge, o que foi observado na espécie” (AgInt no REsp 1.914.980/CE, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2/6/2021).
Diante disso, temos que tais diretos subjetivos, garantidos aos servidores públicos civis da União desde 1990, ganham especial relevância em face das novas formas de trabalho que vêm sendo implementadas pela Administração Pública, como por exemplo, o teletrabalho.
Isso, porque, ante a regulamentação dessa nova forma de exercício da função pública, pode-se cogitar de, em juízo discricionário, oferecer o Teletrabalho ao servidor ou servidora que fizer jus à licença para acompanhamento de cônjuge, com ou sem o exercício provisório.
Mesmo que, à primeira vista, pareça uma boa saída, sobretudo ante a concordância da administração e célere concessão do teletrabalho, temos que este possui caráter precário, podendo ser revogado a qualquer momento.
Assim, ao invés da segurança proporcionada pela licença, que é concedida por tempo indeterminado (pelo tempo que durar o deslocamento do cônjuge), o servidor em teletrabalho, que for exercê-lo no exterior, por exemplo, pode experimentar a determinação unilateral de retorno ao Brasil, rompendo a sua unidade familiar.
Portanto, é preciso que o servidor analise bem as opções antes de fazer sua escolha, sobretudo porque pode ser o diferencial entre se servir de um direito constitucionalmente garantido, e a necessidade de retorno ao trabalho presencial, em detrimento de seus familiares.
