A Primeira Turma do TRF da 1ª Região confirmou sentença da Vara Única de Ilhéus que julgou improcedente o pedido de anulação do ato que exonerou o autor em decorrência de sua adesão ao Programa de Desligamento Voluntário (PDV), e de reintegração ao serviço público federal e ainda, indenização por danos materiais e morais.

Em suas razões, o apelante alegou que a Administração não cumpriu aas promessas feitas para motivar adesão ao Programa (orientação para busca de novo emprego, orientação para busca de negócio próprio ou diversas formas de prestação de serviço; requalificação e aperfeiçoamento profissional).

Em seu voto, o relator, desembargador federal Carlos Augusto Brandão, destacou que não é possível a invalidação do ato de exoneração por adesão ao Programa de Desligamento Voluntário sem ter sido evidenciada que a vontade do servidor decorreu de fraude, engodo ou outra “conduta escusa da Administração”. Disse ainda não ser suficiente o juízo de valor formado pelo aderente, “a partir do insucesso de suas empreitadas pós-exoneração com vistas ao reingresso ao mercado de trabalho ou frustração das expectativas quanto à alternativa do empreendedorismo”.

O desembargador ressaltou que, por se tratar de adesão voluntária, a opção pela permanência no serviço não poderia ensejar qualquer espécie de sanção aos trabalhadores, e que somente em face nas situações expressas na Lei nº 8.112/90 é admissível a reintegração de servidor público. Na espécie, não se tem evidenciada hipótese de invalidade da demissão, por decisão administrativa ou judicial.

O reator concluiu dizendo que, “de tal sorte, ausente o ato ilícito, nulo e/ou lesivo por parte da Administração, por não haverem satisfatoriamente demonstrados nos autos, é imperioso admitir a inexistência de dano moral e/ou material passíveis de reparação e compensação”.

Deste modo, o Colegiado acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação.

Processo nº: 2004.33.01.001585-4/BA

Data de julgamento: 23/11/2016

Data de publicação: 16/12/2016

Por Daniel Hilário (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O servidor público pode perder seu cargo por uma série de motivos: Exonerado a pedido, exonerado de ofício (por não satisfazer as condições do estágio probatório, ou por não tomar posse no cargo), demitido a bem do serviço público em caso de condenação em alguma infração disciplinar, ou por adesão a algum programa de demissão voluntária, comumente chamado de PDV.

Porém, quando a perda do cargo se dá em situação não prevista em lei, ou quando há vício no procedimento de desligamento, há a possibilidade de o servidor estável ser reintegrado ao serviço público, no cargo anteriormente ocupado ou no cargo resultante de sua transformação, quando invalidada sua demissão por decisão administrativa ou judicial, com o ressarcimento de todas as vantagens, conforme preceitua o artigo 28 da Lei 8.112/90.

Veja-se, portanto que a citada norma legal, define, em seu bojo, os requisitos para que o ex-servidor seja reintegrado ao cargo anteriormente ocupado: ser estável no momento da demissão, e esta demissão ser invalidada por decisão administrativa ou judicial.

Fiando-se neste dispositivo, a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região confirmou sentença de primeiro grau, e julgou improcedente apelação que pedia a anulação de ato de exoneração de servidor, em decorrência de adesão a um PDV, bem como a reintegração ao serviço público federal e pagamento de danos materiais ou morais. No caso concreto, não se enxergou, no proceder da Administração Pública, vício capaz de induzir o servidor a erro, bem como não se tratava de hipótese legal de reintegração.

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Empresa pública não pode desclassificar candidato por uma doença que não estava listada no edital como condição proibitiva para o cargo. O entendimento é da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que não conheceu de recurso da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos contra decisão que determinou a admissão de um candidato aprovado em concurso público que foi desclassificado por regra não prevista em edital.

O trabalhador foi aprovado para o cargo de agente dos Correios (carteiro), porém, ao fazer os exames pré-admissionais, foi considerado inapto ao ser diagnosticado com genovaro (pés planos), alteração angular dos membros inferiores. Ao requerer a nulidade do ato administrativo, ele alegou que outras avaliações ortopédicas atestaram sua aptidão física para a função e que não havia previsão expressa no edital das doenças que o impediriam de tomar posse.

Os Correios sustentaram que a reprovação foi baseada em critérios previstos em norma interna da empresa (Manual de Pessoal). “Apesar de aparentemente simples, o dano já existente nos membros inferiores, associado às atividades inerentes ao cargo pretendido, é passível de agravamento com o exercício da atividade cotidiana”, argumentou.

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) manteve a sentença do juízo da 24ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte que considerou o ato administrativo “viciado e ilegal”. A decisão baseou-se na perícia requerida pelo juízo, que não indicou inaptidão para o cargo, e na ausência no edital de menção à patologia como motivo impeditivo de posse.

Reexame de provas vetado

No recurso analisado pela 2ª Turma do TST, os Correios defenderam que o exame médico pré-admissional é etapa eliminatória do concurso, e visa avaliar a aptidão física e mental dos aprovados. Manteve também a tese de que o problema físico do candidato o torna inapto para a execução das atividades para qual foi aprovado.

A relatora do recurso, ministra Maria Helena Mallmann, no entanto, observou que seria necessário o reexame de fatos e provas para concluir de maneira distinta das instâncias anteriores, procedimento vedado pela Súmula 126 do TST. “Tendo as instâncias ordinárias e soberanas na análise da prova decidido ser ilegal o ato que eliminou o candidato do certame, inviável o processamento do apelo, pois, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos”, concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST

Por Camila Magalhães (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Todos os atos que regem o concurso público ligam-se e devem obediência ao edital, que não só é o instrumento que convoca os candidatos interessados em participar do certame como, também, contém os ditames que o regerão.

Tanto os candidatos como a administração pública se sujeitam ao princípio da vinculação ao edital, devendo atender a todas as regras nele previstas. Assim, a administração não pode criar restrições ou deveres não previstos no edital do certame.

Portanto, os atos em um concurso público devem se dar em estrita conformidade com as estipulações do edital. Se a administração exclui um candidato por motivo não previsto no edital, esse ato será ilegal e nulo.

Ressalta-se que o candidato, confiando nas disposições do edital e por achar que preenche os requisitos necessários ao cargo, participa de todas as fases do concurso acreditando que este transcorrerá conforme a previsão. Caso contrário, será violada a impessoalidade que deve reger os concursos públicos.

Um candidato, aprovado para o cargo de agente dos Correios, foi desclassificado após o exame pré-admissional visto que foi diagnosticado com pés planos. Contudo, esse ato se mostrou ilegal, pois a condição dele não se encontrava no rol de doenças que impedem a investidura no cargo. Ademais, ele foi considerado apto para o cargo. O candidato recorreu ao Judiciário e consegui anular o ato de desclassificação.

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Cada falta a plantão médico em cargo público conta como três faltas. Por causa dessa regra, uma servidora que faltou a 32 plantões acumulou, na verdade, 96 faltas — o limite permitido é de 60. Assim, o vice-presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministro Humberto Martins, negou liminar em mandado de segurança referente à demissão, por inassiduidade habitual ao trabalho, de servidora pública federal que exercia o cargo de enfermeira no Ministério da Saúde e estava lotada no Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (Into).

De acordo com o artigo 139 da Lei 8.112/90, a inassiduidade habitual é caracterizada pela falta injustificada ao serviço por 60 dias não consecutivos, no período de 12 meses. A servidora alegou que teria faltado a 32 plantões interpolados entre janeiro e junho de 2013, o que não acarretaria pena de demissão. Entretanto, memorando do Ministério da Saúde dispõe que a ausência em cada plantão corresponde a três faltas. Assim, a servidora teria 96 faltas computadas, sem justificativas.

Em sua defesa, a servidora argumentou que não recebeu notificação antes de sua indiciação para que pudesse usufruir do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, o que tornaria a demissão ilegal. Ela também argumentou que estava trabalhando desde 2009 sem matrícula e sem receber remuneração.

O ministro Humberto Martins destacou inicialmente que a comissão responsável pelo Processo Administrativo Disciplinar (PAD) ofereceu prazo para que a servidora apresentasse sua defesa. No entanto, suas alegações não foram confirmadas por ausência de justificativas para que as faltas fossem desconsideradas pela administração.

Para o ministro, a alegação referente ao fato de não possuir matrícula não tem consequências para o caso em análise. O ministro também ressaltou que a perda da remuneração, no caso de demissão, não seria argumento suficiente para se verificar risco de demora na decisão.

“No tocante ao periculum in mora, aludo que a impetrante possui outro cargo federal, como consta dos autos. Mesmo que assim não fosse, é sabido que a perda da remuneração não figura como argumento suficiente para firmar a ocorrência de perigo na demora nos mandamus que apreciam processos de demissão de servidores públicos”, justificou o ministro.

Por Francine Cadó (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Este foi entendimento exarado, em decisão monocrática, pelo ministro Humberto Martins, do Superior Tribunal de Justiça, ao negar liminar em mandado de segurança referente à demissão, por inassiduidade habitual ao trabalho, de servidora pública federal que exercia o cargo de enfermeira no Ministério da Saúde e estava lotada no Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (Into). A servidora sofreu a penalidade de demissão, em processo administrativo disciplinar, por faltar a 32 plantões, acumulando assim 96 faltas, muito acima do limite de 60 permitidas.

O ministro fundamentou seu entendimento em memorando do Ministério da Saúde que dispõe que a ausência em cada plantão corresponde a três faltas. Assim, a servidora teria 96 faltas computadas, sem justificativas. Logo, ela se enquadraria no artigo 139, da Lei 8112/90, que define a inassiduidade habitual como falta injustificada ao serviço por 60 dias não consecutivos, no período de 12 meses.

Na decisão, também ressaltou que a perda da remuneração, no caso de demissão, não seria argumento suficiente para se verificar risco de demora na decisão. “No tocante ao periculum in mora, aludo que a impetrante possui outro cargo federal, como consta dos autos. Mesmo que assim não fosse, é sabido que a perda da remuneração não figura como argumento suficiente para firmar a ocorrência de perigo na demora nos mandamus que apreciam processos de demissão de servidores públicos”, justificou o ministro.

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2ª Turma do TRF1 mantém sentença que julgou improcedente o pedido de percepção integral da pensão por morte ao filho que não comprovou a inexistência da relação entre o pai e uma mulher, considerada também como dependente.

O caso chegou ao TRF1 após o requerente, inconformado com a decisão da primeira instância, apresentar recurso ao Tribunal insistindo pelo seu direito ao recebimento integral da pensão, alegando que a mulher reconhecida como companheira do pai não mantinha mais qualquer relação com ele à época do falecimento, não podendo, portanto, ser considerada como dependente e continuar recebendo valores referentes ao benefício.

Para tanto, na apelação contra a sentença da 3ª Vara da Comarca de Barbacena/MG o filho argumentou que os documentos que embasaram a concessão do benefício à companheira eram anteriores à data em que havia ocorrido a separação do casal. Além disso, segundo o apelante, de acordo com prova testemunhal colhida, bem como com escrituras públicas declaratórias, ficou comprovado que o pai havia se mudado sozinho para um sítio e que foi visitado pela mulher apenas duas vezes durante um período de cinco anos.

No voto, o relator do processo, desembargador federal João Luiz de Sousa, esclareceu ser necessário aplicar a legislação vigente ao tempo do óbito do instituidor nos casos de concessão de benefício de pensão por morte, segundo orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Na presente questão, a lei vigente à época do óbito é a Lei nº 8.213/91 que classificava como beneficiários do Regime Geral de Previdência Social (na condição dos dependentes do segurado) o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido, dentre outros.

“Para que os dependentes do segurado tenham direito à percepção do benefício de pensão por morte é necessária a presença de alguns requisitos, como o óbito do segurado, a qualidade de dependente e a dependência econômica, presumida ou comprovada”, frisou o desembargador. Na hipótese dos dependentes citados no inciso I da referida lei, que inclui, entre eles, a companheira do segurado, a dependência econômica é presumida.

Para o desembargador federal João Luiz, o autor não foi capaz de comprovar que a união estável entre o pai e a corré não mais existia à época do óbito. Esclareceu, também, que a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), acompanhada pelo TRF1, é a de que a união estável não necessita de coabitação para ser comprovada, sendo suficientes outros elementos probatórios que caracterizem o intuito de constituir família. E, no entendimento do relator, houve documentos suficientes para provar a existência da união estável entre o instituidor do benefício e a corré.

O magistrado destacou elementos probatórios da união estável que foram juntados aos autos, como escrituras públicas declaratórias e certidões do Cartório de Registros de Imóveis informando a aquisição de um apartamento residencial pela corré e a instituição de usufruto em nome do instituidor da pensão, por exemplo, bem como outros elementos. “Não é possível concluir nem pela ruptura da união estável, nem pela sua continuidade até a data do óbito do instituidor do benefício, não havendo, contudo, controvérsia quanto à existência de prévio compartilhamento de vidas entre os companheiros, com mútua cooperação e irrestrito apoio moral e material”, asseverou o desembargador. Sendo assim, a mulher foi reconhecida como companheira e, portanto, dependente legal do segurado.

O Colegiado, por unanimidade, acompanhando o voto do relator, negou provimento à apelação do autor.

Processo nº: 0032322-68.2014.4.01.9199/MG

Data de julgamento: 23/11/2016

Data de publicação: 13/12/2016

Por Camila Magalhães (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

A união estável se constitui em razão de uma intenção do casal em constituir família, havendo para isso uma combinação de esforços, apoio financeiro e moral. O Código Civil define a união estável como uma convivência pública, contínua e duradora. Portanto, para que um relacionamento seja considerado uma união estável, deve prevalecer a intenção de constituir família.

A intenção será aferida por um conjunto de fatos, como a compra de imóvel pelo casal, declarar que o companheiro é dependente, o nascimento de filhos, a coabitação, entre outros.

Conjuntamente esses exemplos caracterizam a união estável. Contudo, a existência ou não de coabitação por si só não terá nem o condão de constituir a união estável e nem de desconstituí-la.

Já em 1964 o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula 382, que determina que a vida em comum sob o mesmo teto é dispensável à caracterização do concubinato.

Portanto, um casal pode constituir união estável ainda que não habitem na mesma casa, e tal fato não pode ser utilizado para negar a concessão de pensão por morte ao companheiro sobrevivente.

Recentemente, o TRF1 decidiu manter a pensão da companheira em ação proposta pelo filho do instituidor do benefício. O autor sustentou que a união estável já estava rompida no momento do óbito e que o pai e a ex-companheira não residiam juntos, e assim, requereu o percebimento integral da pensão.

Como o autor não trouxe outras provas capazes de desconstituir a união estável, já que a ausência de coabitação não indica, necessariamente, a desconstituição do relacionamento, os julgadores decidiram pela improcedência do pedido.

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Comissão prevista no edital não confirmou a autodeclaração prestada pela candidata

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) manteve decisão de uma comissão especial da Universidade Federal de São Carlos (Ufscar) que excluiu do seu concurso público para o Hospital Escola uma candidata às vagas reservadas pelo sistema de cotas. O edital previa a reserva de 20% das vagas aos que se autodeclarassem pretos ou pardos.

O edital também determinou que a autodeclaração fosse avaliada por uma comissão especializada, formada por doutores em ciências sociais e ativistas de movimentos negros, que consideraria o fenótipo apresentado pelo candidato em foto tirada no momento da entrevista de confirmação da autodeclaração como negro. No caso, a comissão, por unanimidade, entendeu que a autora da ação não atendeu aos quesitos de cor ou raça.

O pedido já havia sido rejeitado pelo juiz de primeiro grau, e, no recurso ao Tribunal, a autora reafirmou que pretendia a prevalência do critério genotípico, alegando ser descendente de negros, em substituição ao critério fenotípico, baseado na cor da pele do candidato.

Relator da ação, o juiz federal convocado Marcelo Guerra entendeu que a alteração do critério previsto no edital “implicaria invariavelmente na violação do artigo 2º da Constituição Federal, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o administrador para declarar a impetrante negra ou parda”.

Além disso, o magistrado explicou que o mandado de segurança, ação interposta pela candidata, é destinada à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder proferido por autoridade pública. Por isso, a concessão de ordem pressupõe a existência de prova pré-constituída e não cabe uma fase de produção de provas.

Para desqualificar o parecer produzido pela comissão – composta por três estudiosos das relações raciais no Brasil, todos com doutorado em ciências sociais e ativistas de movimentos negros – seria preciso a realização de exame pericial, o que, segundo o magistrado, não é possível no mandado de segurança.

Apelação Cível 0002605-57.2015.4.03.6115/SP

Por Daniel Hilário (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Regulamentado pela Lei Ordinária n. 12.016/09, o mandado de segurança é remédio constitucional, vez que previsto pelo inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal, que visa proteger a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ou seja, quando se fala em direito líquido e certo, está-se falando de algo exigível de pronto, cujas provas já estão à disposição do impetrante e que não deixem dúvida quanto à materialidade do referido direito. Por isso mesmo, fala-se em prova pré-constituída, ou seja, existente no momento da impetração do mandado de segurança.

Há, contudo, uma exceção: o documento, já existente, necessário para se provar o alegado na petição inicial, que se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo, por certidão, ou, ainda, em poder de terceiros. Neste caso, o juiz determinará, preliminarmente, por ofício, a exibição do documento, ou cópia autenticada (parágrafo1º do artigo 6º da lei 12.016/09). Veja-se, portanto, que se trata, também, de hipótese de prova pré-constituída, porém em poder de parte que se recusa a revelá-la.

Em caso julgado recentemente pelo Tribunal Federal da 3ª Região, ficou bem explicitado o que foi discutido supra. Conforme os julgadores, foi inadequada a eleição do mandado de segurança para discutir o direito de uma candidata concorrer às vagas reservadas a pessoas que se autodeclararam pretas ou pardas, diante da desclassificação pela Comissão Instituída para analisar as referidas declarações, uma vez que seria necessária a realização de exame pericial para se comprovar o alegado nos autos.

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“O tribunal tem encontro marcado com a definição do que é o amicus curiae”, disse nesta quinta-feira (2/2) a ministra Cármen Lúcia, presidente do Supremo Tribunal Federal. A fala traduziu uma preocupação dela e dos demais ministros com a presença de terceiros interessados nas discussões levadas ao tribunal. Ela quer debater se os amici curiae existem para ajudar o tribunal a decidir ou para ajudar as partes a vencer.

Segundo o Glossário Jurídico do Supremo, o amicus curiae é o “amigo da corte” que presta “intervenção assistencial em processos de controle de constitucionalidade por parte de entidades que tenham representatividade adequada”. A ministra Cármen se mostrou preocupada com a última frase da definição: “Não são partes dos processos, atuam apenas como interessados na causa”.

O tribunal começava a apregoar o julgamento de um recurso extraordinário que discute se a administração pública responde por dívidas trabalhistas de empresas terceirizadas. A relatora, ministra Rosa Weber, viu problema no fato de um dos amici curiae, uma entidade sindical, estar habilitado apenas para atuar na Justiça do Trabalho. E os ministros começaram a discutir se o amicus curiae é ente processual, ou se basta estarem ligados ao tema em discussão. O recurso em pauta teve repercussão geral reconhecida e envolve quase 50 mil processos nas instâncias locais.

Foi quando a ministra Cármen interveio. Ela lembrou de um caso de dezembro, em que ela chamou uma entidade admitida como amicus curiae para falar na tribuna, mas o advogado reclamou da ordem. Disse que o tribunal estava ouvindo os amici do recorrente e ele falava pelo recorrido. “Se falava pelo recorrido, era amigo da parte, não da corte”, resumiu Cármen.

“Minha preocupação é de partes estarem contratando entidades para participar de julgamentos”, disse a ministra. Faz sentido. Em 2010, a advogada Damares Medina publicou em livro sua dissertação de mestrado na qual descobriu que o apoio de um amicus curiae aumenta as chances de vitória em 16%.

Já as chances de conhecimento de um processo aumentam em 20% com um amigo da corte, porque eles indicam ao STF o interesse de entidades da sociedade civil no processo, segundo Damares. Os dados estão no livro Amicus Curiae – Amigo da Corte ou Amigo da Parte?, lançado em 2010 pela editora Saraiva.

Na discussão desta quinta, o ministro Luís Roberto Barroso compartilhou da preocupação a ministra Cármen, mas fez uma ressalva. “Não sei se concordo com a tese de que os amici curiae devem ter participação imparcial. Eles entram para defender a correção da posição que defendem”, disse. “A posição não exige imparcialidade. Salvo da parte de juízes, a imparcialidade não é deste mundo”. Cármen concordou: “Nem de longe falaria em imparcialidade. Preocupo apenas quando alguém diz que é amigo de uma das partes. É preciso saber qual é o objetivo”.

Precedentes

Não é um debate novo para o Supremo. Quando declarou a constitucionalidade das marchas da maconha, que pediam a descriminalização da droga, o tribunal definiu que os amici curiae não podem fazer pedidos, mas se delimitar às questões postas em discussão pelas partes.

A corte seguiu o entendimento do ministro Celso de Mello, relator do pedido. Segundo ele, o amicus curiae em questão, a Associação Brasileira de Estudos do Uso de Psicotrópicos (Abesup), pedia para o Supremo discutir mais do que as marchas. Queria que o tribunal permitisse o plantio de maconha em casa, o porto para uso pessoal e o uso medicinal, por exemplo.

Celso definiu que os amici curiae não são partes e não podem ter interesse na causa. Devem apenas apresentar subsídios para os ministros decidirem melhor e mais bem informados. “O amicus curiae não dispõe de poderes processuais que, inerentes às partes, viabilizem o exercício de determinadas prerrogativas que se mostram unicamente acessíveis às próprias partes, como o poder que assiste, ao arguente (e não ao amicus curiae), de delimitar, tematicamente, o objeto da demanda por ele instaurada", votou o decano.

A ministra Cármen encerrou a discussão antes que ela enveredasse para argumentações nem sempre diretamente ligadas ao pedido. “É um assunto que virá no momento oportuno, provavelmente”.

Por Robson Barbosa (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

"Amigo da Corte ou Amigo da Parte?", questão brilhantemente dissertada por Damares Medina (2008) sobre o papel do amicus curiae perante os Tribunais. A pesquisadora notou que o aumento do contato do processo judicial com a realidade social foi proporcionado pela sua abertura à contribuição de pessoas que não fazem parte dessas demandas. Em sua grande maioria, são entidades de classe que agregam argumentos jurídicos, políticos e técnicos para a causa. Mais perspicaz foi a percepção da autora, de que é quase inevitável que o amicus ganha um "perfil partidário" em prol de uma das partes litigantes, ainda que pretenda apresentar apenas dados técnicos (por exemplo), e isso é um aspecto imprescindível para compreender o papel constitucional dessa figura, pois a "parcialidade" não deslegitima as suas contribuições. No entanto, conforme a notícia abaixo, o STF poderá discutir a admissão de amici curiae que não ajudem os Tribunais, em vez das partes, como se deles fosse exigida também a imparcialidade que, no processo judicial, é exigida apenas dos juízes e auxiliares da justiça (o que não é o caso).

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