Da necessidade da pré-constituição da prova em mandado de segurança

Comissão prevista no edital não confirmou a autodeclaração prestada pela candidata

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) manteve decisão de uma comissão especial da Universidade Federal de São Carlos (Ufscar) que excluiu do seu concurso público para o Hospital Escola uma candidata às vagas reservadas pelo sistema de cotas. O edital previa a reserva de 20% das vagas aos que se autodeclarassem pretos ou pardos.

O edital também determinou que a autodeclaração fosse avaliada por uma comissão especializada, formada por doutores em ciências sociais e ativistas de movimentos negros, que consideraria o fenótipo apresentado pelo candidato em foto tirada no momento da entrevista de confirmação da autodeclaração como negro. No caso, a comissão, por unanimidade, entendeu que a autora da ação não atendeu aos quesitos de cor ou raça.

O pedido já havia sido rejeitado pelo juiz de primeiro grau, e, no recurso ao Tribunal, a autora reafirmou que pretendia a prevalência do critério genotípico, alegando ser descendente de negros, em substituição ao critério fenotípico, baseado na cor da pele do candidato.

Relator da ação, o juiz federal convocado Marcelo Guerra entendeu que a alteração do critério previsto no edital “implicaria invariavelmente na violação do artigo 2º da Constituição Federal, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário substituir o administrador para declarar a impetrante negra ou parda”.

Além disso, o magistrado explicou que o mandado de segurança, ação interposta pela candidata, é destinada à proteção de direito líquido e certo contra ato ilegal ou abusivo de poder proferido por autoridade pública. Por isso, a concessão de ordem pressupõe a existência de prova pré-constituída e não cabe uma fase de produção de provas.

Para desqualificar o parecer produzido pela comissão – composta por três estudiosos das relações raciais no Brasil, todos com doutorado em ciências sociais e ativistas de movimentos negros – seria preciso a realização de exame pericial, o que, segundo o magistrado, não é possível no mandado de segurança.

Apelação Cível 0002605-57.2015.4.03.6115/SP

Por Daniel Hilário (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Regulamentado pela Lei Ordinária n. 12.016/09, o mandado de segurança é remédio constitucional, vez que previsto pelo inciso LXIX do artigo 5º da Constituição Federal, que visa proteger a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ou seja, quando se fala em direito líquido e certo, está-se falando de algo exigível de pronto, cujas provas já estão à disposição do impetrante e que não deixem dúvida quanto à materialidade do referido direito. Por isso mesmo, fala-se em prova pré-constituída, ou seja, existente no momento da impetração do mandado de segurança.

Há, contudo, uma exceção: o documento, já existente, necessário para se provar o alegado na petição inicial, que se ache em repartição ou estabelecimento público, ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo, por certidão, ou, ainda, em poder de terceiros. Neste caso, o juiz determinará, preliminarmente, por ofício, a exibição do documento, ou cópia autenticada (parágrafo1º do artigo 6º da lei 12.016/09). Veja-se, portanto, que se trata, também, de hipótese de prova pré-constituída, porém em poder de parte que se recusa a revelá-la.

Em caso julgado recentemente pelo Tribunal Federal da 3ª Região, ficou bem explicitado o que foi discutido supra. Conforme os julgadores, foi inadequada a eleição do mandado de segurança para discutir o direito de uma candidata concorrer às vagas reservadas a pessoas que se autodeclararam pretas ou pardas, diante da desclassificação pela Comissão Instituída para analisar as referidas declarações, uma vez que seria necessária a realização de exame pericial para se comprovar o alegado nos autos.

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