Fundação se negou a nomear a candidata após tentativas fracassadas de convocar os anteriores

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) reconheceu a uma candidata de um concurso público promovido pela Fundação Universidade Federal do ABC (UFABC) o direito à nomeação, embora classificada fora do número de vagas prevista no edital. A Fundação se negava a convocar a autora da ação, após a desistência dos melhores classificados para a vaga extra, aberta após a realização da prova.

A impetrante do mandado de segurança foi classificada em oitavo lugar no concurso que, incialmente, previa duas vagas. Com o passar tempo, em virtude de vacância de cargo, os demais candidatos foram sendo convocados para o preenchimento de uma vaga extra além das duas previstas no edital, totalizando três vagas.

Mas após a desistência da sétima colocada para essa vaga extra, a Fundação parou as convocações, preterindo a nomeação da oitava colocada, que decidiu ajuizar a ação.

Relator do caso, o desembargador federal Marcelo Saraiva explicou que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacificado de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, somente podendo ser nomeado em casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares.

Contudo, segundo o relator, o STJ entendeu recentemente que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital de concurso público tem direito à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora de número de vagas, for convocado para a vaga surgida posteriormente e manifestar desistência (AgRg no RMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, Dje 27/08/2015), que é exatamente o caso da autora dessa ação.

“Caso a Administração Pública convoque ou nomeie candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital e este candidato manifeste desistência, tal ato administrativo não somente gera expectativa de direito do candidato imediatamente posterior na ordem de classificação de ser nomeado, como também direito subjetivo”, conclui o relator.

Apelação Cível 0002168-80.2015.4.03.6126/SP

Por Francine Cadó (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital de concurso tem direito à nomeação em caso de desistência dos mais bem classificados. Assim decidiu a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao analisar o caso de uma candidata ao concurso público da Fundação Universidade Federal do ABC (UFABC). Embora classificada fora do número de vagas previsto originalmente no concurso, ela pleiteava a sua nomeação. A Fundação se negava a convocar a autora da ação para a vaga extra aberta após o concurso e a desistência dos mais bem classificados.

A impetrante ficou classificada em oitavo lugar, em concurso que, inicialmente, previa apenas duas vagas. Com o passar do tempo, devido a vacância de cargo, surgiu uma vaga extra para a qual os demais concorrentes foram convocados. Após a desistência da sétima colocada para esta vaga extra, a Fundação parou as convocações, o que fez com que a oitava colocada ajuizasse ação judicial.

O desembargador relator do caso, Marcelo Saraiva, fundamentou a sua decisão em recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual o candidato aprovado fora do número de vagas previstas em edital de concurso público tem direito à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora de número de vagas, for convocado para a vaga surgida posteriormente e manifestar desistência (AgRg no RMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/2015, Dje 27/08/2015). Essa é exatamente a situação da autora dessa ação judicial.

“Caso a Administração Pública convoque ou nomeie candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital e este candidato manifeste desistência, tal ato administrativo não somente gera expectativa de direito do candidato imediatamente posterior na ordem de classificação de ser nomeado, como também direito subjetivo”, conclui o relator.

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A Advocacia-Geral da União (AGU) comprovou a necessidade de suspensão do pagamento de função gratificada recebida por servidor aposentado. A atuação ocorreu após o ex-servidor entrar na Justiça para reaver o pagamento.

O autor da ação, servidor público federal aposentado no cargo de agente administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), declarou que decorrido aproximadamente 25 anos da concessão de sua aposentadoria foi notificado da suspensão do pagamento da Função Gratificada (FG) no valor de R$ 147,29. Assim, acionou o Judiciário com o objetivo de reverter a decisão administrativa que alterou seus proventos.

No entanto, a Procuradoria Seccional da União em Varginha (MG), unidade da AGU que atuou no caso, explicou que a suspensão se deu em razão de acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU) que apontou que a função estava sendo paga de maneira indevida, cumulativamente com a parcela da Vantagem Pessoal Nominalmente Identificável (VPNI).

Os procuradores federais destacaram que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu que o TCU tem poder geral de cautela, concluindo que, “em obediência aos princípios norteadores da administração pública, bem como às relevantes atribuições que lhe foram conferidas pela Lei Fundamental, a Corte de Contas tem o poder-dever de determinar cautelarmente a suspensão de todo e qualquer procedimento em que haja suspeita de ofensa às normas reguladoras da matéria”.

Decadência

A procuradoria também lembrou que o STF já definiu que não há decadência administrativa nos processos em que o TCU exerce sua competência constitucional de controle externo, razão pela qual a administração ainda poderia rever o ato de pagamento da gratificação, ao contrário do alegado pelo servidor aposentado.

A 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Pouso Alegre (MG) acolheu os argumentos da AGU. A decisão apontou que “nem mesmo o princípio da irredutibilidade nominal de proventos pode ensejar uma aquisição de direito sem a correspondente fonte normativa autorizadora”.

A Procuradoria Seccional da União em Varginha é unidade da Procuradoria-Geral da União (PGU), órgão da AGU.

Ref.: Processo nº 2452-72.2016.4.01.3810 – Seção Judiciária de Minas Gerais.

Por Camila Magalhães (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Servidor inativo, aposentado há mais de 25 anos, foi notificado da suspensão do pagamento da Função Gratificada (FG) no valor de R$147,29. Isso porque o TCU, após a realização de inspeção no Ministério do Trabalho e Emprego, identificou vários servidores inativos do órgão que percebiam a Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função (GADF), cumulativamente com VPNI, oriundo de décimos/quintos, e Função Gratificada (FG), determinando ao órgão a suspensão do pagamento da parcela indevida.

A Corte entende que é ilegal a percepção cumulativa da GADF ou FG com quintos da mesma função, vez que o seu valor já se encontra refletido nos quintos. Diante disso, o servidor inativo teve a parcela retirada de seu provento e propôs ação judicial para reavê-la, alegando a decadência do direito da administração rever seu ato.

A 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Pouso Alegre (MG) indeferiu o pedido do servidor, sob o fundamento de que o TCU é instância autônoma de controle e não deve se submeter ao prazo decadencial. Essa decisão, porém, não se mostra em consonância com a jurisprudência do STF.

Ora, independente do TCU ser uma instância autônoma de controle, o órgão se sujeita ao prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 54, da Lei nº 9.784/99. Após a publicação do registro da aposentadoria na Corte de Contas inicia-se o prazo de 5 anos para que o órgão reveja seu ato, conforme dispõe o próprio Regimento interno do órgão no art. 260, §2º.

Ademais, o TCU assim dispôs no Acórdão nº 814/2005: “os atos já julgados há mais de cinco anos, se registrados com as três parcelas referidas no presente relatório: GADAF, quintos de FG e vencimento de Função Gratificada – FG, ou a sua correspondente, não poderão ser modificados. Por esse motivo, propõe-se a suspensão dos pagamentos de todos os inativos e pensionistas, exceto se houve o registro da concessão há mais de cinco anos, com as três parcelas referidas”.

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A Lei 8.112/1990 estabelece que entre as causas justificáveis para um servidor se afastar de suas funções está o exercício de mandato classista junto a entidade sindical. Ele continua na folha de pagamento, mas o sindicato deve ressarcir a União pelo salário pago.

Baseado nisso, o desembargador Francisco Neves da Cunha, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, derrubou determinação do Ministério do Planejamento que excluiu da folha de pagamento do Departamento de Polícia Federal do Rio de Janeiro os servidores afastados para o desempenho de atividades sindicais.

"A licença para desempenho de mandato classista é sem remuneração, sendo a mesma devida pela respectiva entidade de classe. Todavia, a Administração poderá permitir o afastamento do servidor sem a sua exclusão da folha de pagamento", escreveu o julgador.

Por meio do Ofício Circular 605/2016, o Ministério do Planejamento revogou o ofício 8/2001, e determinou a exclusão de todos os sindicalistas do serviço público federal, no exercício de mandato classista, das respectivas folhas de pagamento dos órgãos aos quais estão vinculados. Segundo a pasta, os salários deveriam ser pagos diretamente pelos sindicatos.

Até a edição desta nova determinação, os sindicalistas recebiam seus salários e contracheques normalmente pelos seus respectivos órgãos. Cada entidade fazia mensalmente o ressarcimento para a União no valor referente ao salário de seu dirigente.

O Sindicato dos Servidores da PF, representado pelo escritório Carvalho Advogados Associados, obteve decisão liminar a qual determinou a suspensão dos efeitos do ofício 605/2016 e a manutenção dos vencimentos salariais dos sindicalistas em folha salarial do departamento.

Por Fernanda Kratz (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O Ministério do Planejamento, em setembro de 2016, por meio do Ofício Circular nº 605, determinou a exclusão de todos os servidores em gozo de licença para exercício de mandado classista, das folhas de pagamento de seus respectivos órgãos.

Antes desse ofício, era permitido o pagamento dos servidores licenciados para o desempenho de mandato classista diretamente em folha pelos seus órgãos, mediante o posterior ressarcimento aos cofres públicos pelas entidades de classe.

Assim, diante da exclusão de seus representantes sindicais da folha de pagamento do Departamento de Polícia Federal do Rio de Janeiro, o Sindicato dos Servidores da PF impetrou mandado de segurança pleiteando a suspensão dos efeitos do Ofício nº 605/2016 e a manutenção dos vencimentos salariais dos sindicalistas em folha.

Incialmente o pedido de liminar foi negado. Entretanto, o desembargador Francisco Neves da Cunha, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, acabou reformando a decisão, por entender necessária a manutenção dos sindicalistas na folha de pagamento do órgão, afirmando não existir qualquer ameaça ao erário, pois há o posterior ressarcimento pelo sindicato. Desse modo, a remuneração dos representantes sindicais vinculados ao Sindicato dos Servidores da PF será mantida na folha de pagamento do órgão.

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O Supremo Tribunal Federal irá analisar se o aumento das alíquotas de contribuição previdenciária do funcionalismo público estadual por meio de lei local é constitucional. O tema teve sua repercussão geral reconhecida e foi motivado pelo Recurso Extraordinário com Agravo 875.958, apresentado pelo governo de Goiás.

A administração estadual questiona acórdão do Tribunal de Justiça de Goiás que declarou a inconstitucionalidade da Lei Complementar 100/2012. A norma aumentou as alíquotas das contribuições dos servidores de 11% para 13,25% e da cota patronal de 22% para 26,5%.

A mudança foi feita sob o argumento de que é preciso cobrir o déficit previdenciário do funcionalismo goiano. Na decisão, o TJ-GO entendeu que a ausência de cálculo atuarial para fundamentar a o aumento das alíquotas afetaria o caráter contributivo e o equilíbrio financeiro do sistema.

Segundo a corte, a justificativa para o aumento não é idônea, pois fere a razoabilidade e a vedação de tributos para efeito de confisco. A declaração de inconstitucionalidade atendeu ação ajuizada pela Associação dos Magistrados do Estado de Goiás (Asmego).

No recurso dirigido ao STF, o governador de Goiás alega que foram feitos estudos para avaliação atuarial do regime de previdência dos servidores, mas que esse requisito é determinado em legislação infraconstitucional e não poderia ter sido usado para a declaração de inconstitucionalidade de lei.

Repercussão geral

Ao votar pelo reconhecimento de repercussão geral, o ministro Luis Roberto Barroso, relator, justificou seu posicionamento destacando a relevância econômica, social e jurídica do tema. Disse ainda que a ausência de precedentes no STF sobre o assunto reforça a necessidade de um debate mais amplo.

Citando o argumento do déficit citado por Goiás, o relator lembrou que outros estados passam por crises fiscais e econômicas e citou o Rio de Janeiro como outro exemplo. Lá, continuou, a Assembleia Legislativa do estado analisa um projeto de lei para aumentar a alíquota da contribuição previdenciária de seus servidores.

Barroso mencionou também a Bahia, que já tem essa previsão em suas leis e ressaltou que a proposta de majoração de alíquotas está sendo discutida em Santa Catarina. A relevância social, explicou o ministro, ocorre porque a situação tem grande potencial de ser replicada em outros casos nos quais se discuta a constitucionalidade dos referidos reajustes — os já aprovados e os que venham a ser.

Ele também destacou o fato de que o Brasil possui mais de 3 milhões de servidores públicos, em sua maioria, estaduais. Já a relevância jurídica, para Barroso, existe devido à análise da legislação estadual em relação aos dispositivos constitucionais. O entendimento de Barroso foi acompanhado pela maioria dos ministros, ficando vencido o ministro Edson Fachin.

Por Rudi Cassel (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Em tempos de reforma da previdência, em especial do regime próprio do servidor, o Supremo Tribunal Federal admitiu o ARE (Agravo em Recurso Extraordinário) 875.958 sob o rito da repercussão geral. Na origem, discute-se o aumento de alíquotas aos servidores do Estado de Goiás, considerado inconstitucional pelo Tribunal de Justiça local.

A discussão está centrada no cálculo atuarial necessário para mudanças no regime, passando pelo princípios da causa eficiente e da vedação ao confisco. Mais que um caso isolado, o julgamento vindouro definirá parâmetros que podem comprometer a Proposta de Emenda à Constituição 287/2016, que altera profundamente os parâmetros da aposentadoria no serviço público (RPPS) e no regime geral (INSS).

A ciência atuarial equaciona riscos e expectativas para seguros de toda ordem, em especial nos institutos previdenciários. Sustentada por argumentos técnicos e matemáticos, apresenta as variáveis e os resultados pretendidos, apontando os caminhos para o equilíbrio financeiro, o que impacta na idade mínima, tempo de contribuição, carências, forma de cálculo, duração e reajuste dos benefícios, notadamente aposentadorias e pensões.

A perspectiva atuarial tem sido defendida como condição de validade das propostas legislativas, a exemplo do que se discute no Mandado de Segurança nº 34635 proposto por quase 30 deputados federais contra a tramitação da PEC 287. Segundo seus defensores, exige-se que – na justificativa dos projetos – esteja a demonstração de que as variáveis consideradas levam à solução pretendida, sob o filtro científico adequado.

Até aqui, os governos se omitiram nessa demonstração, apontando déficits de veracidade duvidosa, baseados apenas em gráficos de receitas e despesas desconectados do conjunto da seguridade — e, portanto, sem o cálculo necessário à constitucionalidade das mudanças.

Não se sabe a razão exata do aumento da alíquota em Goiás, nem se isso resolverá o problema. Da mesma forma, o Poder Executivo encaminhou a PEC 287 sem explicitar as razões que levaram às mudanças, pautadas nos requisitos e critérios previdenciários (idades, contribuições, critérios de cálculo e reajuste, benefícios), o que somente pode ser auferido pela complexa análise atuarial. Como direito social, a previdência exige tratamento transcendente aos grupamentos políticos e ideologias.

Daí que o STF terá que decidir se a ausência da manifestação em bases atuariais torna inconstitucional a mudança legislativa pretendida no terreno previdenciário. Ainda que decida em relação ao aumento das alíquotas previdenciárias dos servidores de Goiás, sua decisão refletirá nas demais reformas feitas ou pretendidas pelos Municípios, Estados, Distrito Federal e pela União.

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A Advocacia-Geral da União (AGU) obteve decisão favorável na Justiça em recurso contra sentença que havia julgado improcedente pedido de anulação de processo administrativo disciplinar. O autor da apelação pleiteava ser reintegrado no cargo efetivo de professor que ocupava no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Pará (IFPA), bem como o pagamento retroativo dos salários que deixou de receber.

O professor havia sido demitido em razão de faltas injustificadas ao serviço por mais de 60 dias durante o período de 12 meses. Ele alegou que as faltas injustificadas que motivaram sua demissão foram decorrentes de dependência química.

Entretanto, a Procuradoria-Regional Federal da 1ª Região (PRF1), a Procuradoria Federal no Estado do Pará (PF/PA) e a Procuradoria Federal junto ao IFPA (PF/IFPA), unidades da AGU que atuaram no caso, defenderam que a sentença de primeira instância deveria ser mantida.

“As provas reunidas pelo IFPA comprovaram que houve ausências injustificadas ao serviço, ao passo que o autor não se desincumbiu de comprovar que as faltas decorreram de ele estar incapacitado de responder por seus atos ou entender o caráter ilícito do fato praticado no âmbito administrativo, em virtude de suposta dependência química, porque não apresentou laudos ou atestados anteriores demonstrando que a dependência foi causa da inassiduidade, tendo arguido tal enfermidade apenas após a conclusão do processo administrativo disciplinar”, apontaram os procuradores federais.

Outro serviço

A Advocacia-Geral também juntou provas de que, durante o período das faltas ao serviço público, o autor exerceu normalmente atividade como responsável técnico por obra de engenharia na iniciativa privada, o que afastava a argumentação de que sua inassiduidade poderia ser imputada à dependência química.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) deu integral razão à AGU e negou provimento à apelação. “É possível extrair que foi realizada minuciosa análise de todos os elementos probatórios ali produzidos para se chegar à conclusão – que não se configura como arbitrária ou dissonante da finalidade pública – de que o autor foi negligente quanto às obrigações como professor, sem que se possa imputar a inassiduidade habitual à dependência química”.

O juiz responsável pela análise do caso também assinalou que, diante do quadro de provas, não caberia ao Poder Judiciário avaliar de maneira subjetiva o mérito da decisão administrativa, uma vez que tal procedimento representaria uma invasão da esfera de competência de outro Poder, o Executivo.

A PRF1, a PF/PA e a PF/IFPA são unidades da Procuradoria-Geral Federal (PGF), órgão da AGU.

Ref.: Processo nº 0000460-64.2011.4.01.3903 – TRF1.

Por Lucas de Oliveira (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região julgou improcedente a apelação apresentada no processo nº 0000460-64.2011.4.01.3903 – TRF1 com a intenção de anular processo administrativo disciplinar que culminou na demissão de servidor público. O recorrente postulava por sua reintegração ao cargo de professor no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Pará (IFPA), assim como pelo pagamento retroativo dos vencimentos que deixou de receber.

A demissão se deu em razão de mais de 60 faltas injustificadas do servidor, num período de 12 meses. Todavia, o professor alegou que as faltas resultavam de dependência química, devendo ele receber tratamento para a doença, ao invés da pena administrativa máxima de punição.

Tal argumento, entretanto, não foi acolhido, uma vez que não foram apresentadas provas de que o servidor estivesse incapacitado de responder por seus atos ou de entender o caráter ilícito de sua conduta, não havendo laudos ou atestados que comprovassem sua dependência química, que foi alegada apenas após o encerramento do processo administrativo disciplinar.

Ademais, comprovou-se que o professor desempenhava, normalmente, funções de responsável técnico por obra de engenharia, na iniciativa privada, no período em que ocorreram as faltas injustificadas.

A partir do contexto probatório produzido, os desembargadores concluíram que a demissão se deu de acordo com o ordenamento jurídico, tendo sido respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa, protegidos pela Constituição Federal.

Deve-se ressaltar que ao Poder Judiciário cabe tão somente o controle externo da legalidade dos atos administrativos, não podendo interferir sobre o mérito do ato, que constituem as avaliações acerca de conveniência e oportunidade por parte da Administração. Dessa forma, a demissão resultante de processo administrativo disciplinar só pode ser anulada em juízo caso contrarie as normas legais, seja arbitrária ou esteja em desacordo com o interesse público. Não sendo o caso, deve ser mantida a decisão administrativa, mostrando-se acertada a decisão.

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Direito deve ser concedido quando for comprovada a incompatibilidade de horário.

A 1ª câmara Cível do TJ/MS decidiu que deve ser concedido horário especial ao servidor universitário, quando comprovada a incompatibilidade entre o horário escolar e o do local em que exerce suas funções, mediante compensação.

Com esse entendimento, o colegiado deu provimento a recurso de uma enfermeira do município de Corumbá para que pudesse adaptar seu horário de trabalho com período de estudo no curso de Medicina em Puerto Quijarro, na Bolívia, no qual está matriculada.

Relator do recurso, o desembargador Marcelo Câmara Rasslan explicou que a LC 138/10, do município, prevê a possibilidade de concessão de horário especial a servidor estudante universitário.

No caso, o magistrado verificou que foi comprovada a incompatibilidade de horário de exercício das funções de enfermeira junto ao município e das aulas na universidade. Além disso, observou que não ficou demonstrado prejuízo ao serviço público, uma vez que o município se limitou a afirmar a impossibilidade de compensação, sem demonstrar os motivos.

"Desta feita, em sendo a educação um direito social e dever do Estado, bem como havendo previsão estatutária que possibilite a compensação de horários, deve a ordem reclamada ser acolhida para determinar à autoridade impetrada que implemente a pretensão mandamental, sob pena de fazer tábua rasa o ordenamento jurídico pátrio, não podendo ser óbice a omissão da municipalidade em regulamentar referida lei local, ou ainda o alegado temor decorrente da possibilidade de que hajam outros pedidos semelhantes."

Processo: 0802272-12.2014.8.12.0008

Por Pedro Rodrigues (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

No caso, uma servidora enfermeira tinha necessidade de adequar seu horário de trabalho com o da faculdade de medicina. O Judiciário atendeu o pleito da servidora diante da comprovada incompatibilidade entre seu horário escolar e o horário do local onde exerce suas funções.

Tal decisão corrobora o entendimento jurisprudencial no sentido de garantir ao servidor público estudante o direito de executar suas atribuições em horário especial, quando comprovar incompatibilidade entre o horário escolar e o do órgão público.

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