Decisão foi tomada por unanimidade pelo STF em RE com repercussão geral.

plenário do STF decidiu nesta quinta-feira, 8, que a eficácia retroativa de nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público por meio de ato judicial não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido a tempo e modo a nomeação. Os ministros acompanharam, por unanimidade, o relator, ministro Marco Aurélio.

O recurso envolvia discussão acerca do direito à progressão funcional quando reconhecida eficácia retroativa do direito à nomeação. O acórdão recorrido, do STJ, determinou a nomeação dos recorrentes, classificados inicialmente além do número de vagas previsto no edital, no cargo de Defensor Público do Estado do Mato Grosso.

Contudo, em embargos de declaração com efeitos infringentes, a Corte decidiu que, não obstante entender que devem ser reconhecidos a contagem de tempo de serviço pretérito e o direito à indenização correspondentes às remunerações retroativas à data em que deveria ter ocorrido a nomeação, ressaltou que "não há que se falar em reconhecimento do direito dos embargados à promoção funcional, que depende de fatores outros que não apenas o reconhecimento de tempo de serviço pretérito, mas o cumprimento de exigências legais e constitucionais como aprovação, após três anos de efetivo exercício, em estágio probatório".

No mesmo sentido votou o relator da matéria no Supremo. O ministro Marco Aurélio afirmou que, mesmo proclamado o direito a nomeação em caráter retroativo, descabe assegurar aos recorrentes o pagamento de indenização equivalente as diferenças remuneratórias, advindas de eventual evolução do servidor na carreira, tendo em conta as sucessivas majorações de vencimentos.

O ministro ressaltou que, uma vez empossado no cargo, cumpre ao servidor atentar-se a todas as regras atinentes ao respectivo regime jurídico, incluídas as concernentes ao estágio probatório e as especificas para a promoção de cada carreira.

Para ele, somente considerado o desempenho do agente, por meio de atuação concreta a partir da entrada em exercício, é possível acalcar a confirmação no cargo, “bem assim a movimentação funcional, do que decorreria uma eventual subida de classes e padrões, eventual alteração na designação do cargo ou quaisquer outras consequências funcionais”.

“Por se tratar de responsabilidade civil do Estado a conduta deve revelar o dano ao particular de forma direta, e não de forma indireta. Presente a necessidade de atendimento a exigências outras, fica esvaziada a obrigação. Mostra-se adequado o argumento segundo o qual a promoção ou progressão funcional, a depender do caráter da movimentação, se vertical ou horizontal, não se resolve unicamente mediante o cumprimento do requisito temporal, pressupondo a aprovação em estágio probatório, e a confirmação no cargo, bem assim o preenchimento de outras condições indicadas na legislação ordinária.”

O plenário aprovou tese proposta pelo relator a ser aplicada em repercussão geral:

“A nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público por meio de ato judicial, a qual atribuída eficácia retroativa, não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam houvesse ocorrido a tempo e modo a nomeação.”

Processo relacionado: RE 629392

Por Gabriela Rousani (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O plenário do STF decidiu por unanimidade, em 8 junho de 2017, que a eficácia retroativa de nomeação tardia de candidatos aprovados em concurso público por meio de ato judicial não gera direito às promoções ou progressões funcionais que alcançariam caso a nomeação houvesse ocorrido a tempo e modo corretos. A decisão do Plenário irá balizar a decisão de todos tribunais do país.

O recurso no RE 629392 envolvia discussão acerca do direito à progressão funcional quando reconhecida eficácia retroativa do direito à nomeação. O acórdão recorrido, do STJ, determinou a nomeação dos recorrentes, classificados inicialmente além do número de vagas previsto no edital, no cargo de Defensor Público do Estado do Mato Grosso.

Contudo, em embargos de declaração com efeitos infringentes, a Corte decidiu que, não obstante entender que devem ser reconhecidos a contagem de tempo de serviço pretérito e o direito à indenização correspondentes às remunerações retroativas à data em que deveria ter ocorrido a nomeação, ressaltou que "não há que se falar em reconhecimento do direito dos embargados à promoção funcional, que depende de fatores outros que não apenas o reconhecimento de tempo de serviço pretérito, mas o cumprimento de exigências legais e constitucionais como aprovação, após três anos de efetivo exercício, em estágio probatório".

O entendimento é de que, por se tratar de responsabilidade civil do Estado, a conduta deve revelar dano ao servidor público de forma direta. Além disso, a promoção ou progressão funcional, a depender do caráter da movimentação, se vertical ou horizontal, não se resolve unicamente mediante o cumprimento do requisito temporal, pressupondo a aprovação em estágio probatório e a confirmação no cargo, bem como o preenchimento de outras condições indicadas na legislação ordinária.

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Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público, decidiu o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal. Com base na Súmula Vinculante 44, o ministro aceitou Recurso Extraordinário e determinou que um homem prossiga em concurso público.

Ele prestou exame para motorista da Universidade Estadual Paulista (Unesp). Foi aprovado nas provas objetiva e prática, mas reprovado na avaliação psicológica. Por isso, foi à Justiça e obteve decisão favorável em primeira instância.

Contudo, o Tribunal de Justiça de São Paulo reverteu a sentença. Segundo os desembargadores, a eliminação por inaptidão psicológica é válida, uma vez que está prevista no edital. De acordo com os magistrados, essa regra não é abusiva se a análise for feita por profissional capacitado e preservar a isonomia com os demais candidatos.

Mas o motorista recorreu ao STF, alegando violação a princípios constitucionais. Ao avaliar o caso, Celso de Mello lembrou do julgamento do Agravo de Instrumento 758.533. Em consequência dessa decisão, o Supremo editou a Súmula Vinculante 44, que requer previsão legal para condicionar habilitação a cargo público a aprovação em exame psicotécnico.

Para o decano do STF, o TJ-SP desrespeitou tal súmula em sua decisão. Devido a isso e ao parecer da Procuradoria-Geral da República favorável ao recurso, Celso de Mello aceitou o RE e ordenou que o candidato prossiga no concurso para motorista da Unesp.

ARE 1.038.980

Por Daniel Hilário (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Grande polêmica ocorre em concursos públicos, quando há a exigência de realização de exame psicotécnico. Tal se deve, inclusive, ante o costumeiro caráter de sigilo dado a tal etapa do certame, vez que, para recorrer e solicitar que tal exame seja refeito, o candidato deve solicitar que sua avaliação seja analisada por um psicólogo, que emitirá parecer em relação aos resultados que aconselham a desclassificação do concorrente.

Até por isso, o Supremo Tribunal Federal (STF) foi específico quanto a esta modalidade de exame, ao publicar a Súmula Vinculante nº. 44. Esta determina que: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.”. Tal verbete vinculante representa a consolidação de entendimento há muito esposado pelo Supremo.

Veja-se que tal orientação atende ao disposto no inciso I do artigo 37 da Constituição Federal, que exige que os requisitos para acessibilidade aos cargos, empregos e funções públicas sejam definidos por lei. Portanto, para que seja regular a aplicação de exame psicotécnico em concurso público, é necessário que o mesmo esteja previsto na legislação da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios.

Nesse sentido, em julgamento de Recurso Extraordinário, o STF reafirmou seu entendimento, ao determinar a invalidade de exame psicotécnico aplicado em concurso da UNESP.

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Plenário do STF declarou constitucional o artigo 9º, inciso III, da lei 8.745/93.

O plenário do STF decidiu nesta quarta-feira, 14, que é constitucional o artigo 9º, inciso III, da lei 8.745/93, que dispõe sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

O dispositivo veda nova contratação temporária de pessoal antes de decorridos 24 meses do encerramento de contrato anterior, salvo em determinadas hipóteses.

Por unanimidade, nos termos do voto do relator, ministro Edson Fachin, a Corte aprovou a seguinte tese a ser aplicada em repercussão geral:

“É compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exige o transcurso de 24 meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado.”

O recurso foi interposto pela Universidade Federal do Ceará – UFC contra acórdão que entendeu que "afronta o princípio constitucional da isonomia a vedação estabelecida em lei para a contratação de professor substituto que já tenha sido contratado no lapso temporal de vinte e quatro meses, antecedente à realização do certame seletivo".

A recorrente, Universidade Federal do Ceará, afirmou que referidos dispositivos "preveem a regulamentação legal dos requisitos exigidos para o provimento em cargos públicos, inclusive os temporários".

Processo relacionado: RE 635648

Por Pedro Rodrigues (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da disposição da Lei 8.745/93, que impede nova contratação temporária antes de passados 2 anos do encerramento de vínculo anterior. Segundo a tese aprovada, “é compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exige o transcurso de 24 meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão de professor temporário anteriormente contratado”.

Conforme decidiram o ministros, as contratações temporárias devem observar os princípios da impessoalidade e da moralidade.

Importante destacar que tal vedação não deve ser considerada quando a nova contratação se der em órgão diverso do anteriormente vinculado.

Conforme salienta Marcos Joel dos Santos, advogado de Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues, “um novo vínculo de contratação com entidade diferente, autônoma e sem qualquer relação com a entidade anterior, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve impedir nova contratação temporária”.

Dessa forma, a vedação considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal se aplica apenas a nova contratação temporária para as mesmas funções e dentro do mesmo órgão do contrato anteriormente celebrado.

Confira atuação de nosso escritório em caso semelhante:

Contrato anterior com outra instituição de ensino não impede nova contratação de professor substituto

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Atribuições assumidas por causa de cargo comissionado não configuram desvio de função. Com base nesse entendimento, a 5ª Vara do Juizado Especial Federal do Tocantins negou pedido de uma servidora pública para receber R$ 47,8 mil de diferenças salariais.

O valor era pleiteado em ação ajuizada pela funcionária, auxiliar de enfermagem da Fundação Nacional de Saúde (Funasa), para pedir na Justiça diferenças salariais relativas ao cargo de analista de prestação de contas. A servidora alegou que estaria submetida a um desvio de função por trabalhar no setor de habilitação e celebração de convênios da Funasa no Tocantins.

No entanto, a Advocaca-Geral da União apontou que o pagamento pleiteado era indevido porque a servidora recebia gratificação justamente para ser devidamente remunerada pelas atividades do cargo que ocupava. Também foi assinalado que não havia qualquer desvio de função no caso dela, já que os servidores ocupantes de cargos comissionados têm ciência de que poderão exercer atividades diversas.

A 5ª Vara do Juizado Especial Federal do Tocantins deu razão à AGU e julgou improcedente o pedido, ressaltando que “a documentação acostada aos autos não demonstra que a requerente efetivamente desempenhou ou vem desempenhando atividades próprias de analistas de prestação de contas – requisito para configuração do aludido desvio de função –, mas tão somente que exerce atribuições adicionais em decorrência da função comissionada que voluntariamente assumiu”. Com informações da Assessoria de Imprensa da AGU.

Processo 5684-77.2016.4.01.4300

Por Camila Magalhães (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

O desvio de função caracteriza-se pelo exercício de funções estranhas ao cargo para o qual o servidor foi aprovado em concurso público, e tais funções são privativas de outro cargo. Demonstrado o desvio de função, será devido o pagamento das diferenças salarias em razão do desempenho de atividades de outro cargo (Súmula 378 do STJ).

O servidor que desempenha função comissionada ou cargo em comissão irá realizar tarefas que não são próprias do seu cargo efetivo, mas nesse caso não ocorre o desvio. Isso porque, as funções e cargos em comissão destinam-se apenas às atribuições de confiança, quais sejam, chefia, direção ou assessoria, portanto, não se confundem com atividades próprias de um cargo efetivo.

Recentemente, o juiz da 5ª Vara do Juizado Federal do Tocantins decidiu pela improcedência do pedido de declaração do desvio de função sofrido pela autora e o pagamento das diferenças salariais. Fundamentou que não foi comprovado o desempenho de atividades próprias de outro cargo, e que as atividades diversas desempenhadas pela autora eram exercidas em decorrência da função comissionada assumida por ela.

Ora, importante ressaltar que, em alguns casos, apesar da concessão de função e cargo em comissão aos servidores, na prática não ocorre o exercício de qualquer atividade de chefia, direção ou assessoria, mas sim atividades próprias de outro cargo. Comumente nos órgãos do Judiciário se nomeia um técnico judiciário para desempenhar as funções de oficial de Justiça – atividades privativas de um analista judiciário – e se concede a ele uma função comissionada (FC). A despeito do pagamento da FC, aqui se tem claramente um desvio de função, bem como burla à regra constitucional do concurso público. A atividade de oficial de Justiça não se enquadra como atividade de chefia, direção ou assessoria. Além disso, existe um cargo efetivo próprio para o desempenho dessa função.

Diante desse quadro, é importante a análise caso a caso, pois, apesar de ser legal um servidor desempenhar atividades diversas do seu cargo efetivo em razão de nomeação para função ou cargo em comissão, é necessário verificar se realmente as atividades desempenhadas são de chefia, direção ou assessoria, ou, se são próprias de outro cargo.

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Não compete à Justiça do Trabalho julgar casos que envolvam servidores públicos em litígio com o Estado, mesmo que estes tenham começado a carreira como celetistas. Com este entendimento, a 9ª Vara do Trabalho de Aracaju extinguiu processo no qual servidores do Ministério da Fazenda buscavam pagamento de FGTS.

A vara sergipana se baseou em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.395/DF, estabeleceu que a Justiça do Trabalho não tem competência para o processamento e julgamento das ações que envolvem o poder público e os servidores vinculados à relação jurídico-administrativa.

O processo foi extinto, sem resolução do mérito, e os autores ainda foram condenados a pagar as custas processuais no valor de R$ 1 mil.

Mudança de regime

Os servidores do Ministério da Saúde pretendiam obter decisão favorável a indenização referente a depósitos do FGTS, supostamente devidos e não pagos, desde dezembro de 1990, considerando as parcelas vencidas e a vencer, com a devida correção monetária prevista em lei. Estabeleceram o valor em R$ 50 mil.

Os autores alegavam possuir o direito a receber os valores, pois foram admitidos pelo serviço público por meio de regime celetista antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, no quadro da então Superintendência de Campanhas de Saúde Públicas (Sucam), sucedida pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa).

Eles afirmaram que os depósitos deixaram de ser pagos em virtude de mudança legal, que estabeleceu o regime jurídico único dos servidores civis da União. Alegaram que a conversão do regime de trabalho era inconstitucional, visto que não ingressaram na administração pública federal por meio de concurso público.

Preliminar de incompetência

A Procuradoria da União em Sergipe, unidade da Advocacia-Geral da União, contestou o pedido, apontando a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar o caso. A unidade da AGU assinalou que a ação deveria ser extinta, pois a relação entre as partes era de natureza jurídico-estatutária, e não empregatícia. Com informações da Assessoria de Imprensa da AGU.

Processo 0000094-45.2017.5.20.0009 – 9ª Vara do Trabalho de Aracaju

Por Lucas Oliveira (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

A admissão do servidor pelo regime celetista não torna a Justiça do Trabalho competente para julgamento de demandas contra a Administração Pública, após a conversão para o regime da Lei nº. 8.112/90. Baseado neste entendimento, a 9ª Vara do Trabalho de Aracaju/SE extinguiu, sem resolução de mérito, pleito de dois servidores do Ministério da Saúde que cobravam pagamento de FGTS.

Os demandantes foram contratados antes da Constituição de 1988, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho. Com o advento da Lei nº. 8.112/90, o vínculo de ambos foi convertido para estatutário, com base no artigo 243 do referido diploma. A partir da conversão, não foram mais realizados depósitos referentes ao FGTS. O pedido dos servidores consistia no pagamento destes valores desde a mudança para o regime estatutário, que, segundo os autores, foi inconstitucional, visto que não foram admitidos após aprovação em concurso público.

No entanto, foi acolhido o argumento da Advocacia-Geral da União, no sentido de incompetência da Justiça do Trabalho, uma vez que o vínculo é jurídico-estatutário. Como fundamento da decisão, mencionou-se o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3395/DF, que afastou a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de demandas entre os servidores estatutários e o Poder Público.

O magistrado, contudo, fez uma importante ressalva: caso o pedido dos autores se referisse ao tempo em que eram regidos pela CLT, seria competente a Justiça do Trabalho. Desse modo, eventuais parcelas que ainda sejam devidas referentes ao período em que o servidor se encontrava sob o regime celetista, desde que não prescritas, devem ser pleiteadas perante a Justiça do Trabalho, mesmo com a mudança para o regime estatutário. Este, inclusive, foi o entendimento adotado pela Suprema Corte, com repercussão geral, no julgamento do ARE 100175.

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