Tema muito polêmico diz respeito à executoriedade de decisão judicial, transitada em julgado, que contraria entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou de interpretação, ou seja, a chamada coisa julgada inconstitucional.
Já o Código de Processo Civil de 1973, com a alteração dada pela Lei 11.232/05, previa nos artigos 475-L e 741 a inexigilibidade de título executivo judicial, sempre que este se fundar em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pela Suprema Corte. Referidos dispositivos foram reproduzidos pelo Código de Processo Civil de 2015. O artigo 525, §1o, III, §§ 12 e 13, considera inexigível obrigação decorrente de título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional ou cuja aplicação ou interpretação tenha sido considerada incompatível com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal. Da mesma forma dispõe o artigo 535, III, §5o, ao tratar da execução contra a fazenda pública.
A constitucionalidade dos referidos dispositivos foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal ao analisar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.418, de relatoria do Ministro Teori Zavaski. Por maioria, a corte julgou improcedente a ação. O acórdão restou assim ementado:
CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DAS NORMAS ESTABELECENDO PRAZO DE TRINTA DIAS PARA EMBARGOS À EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 1º-B DA LEI 9.494/97) E PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS PARA AÇÕES DE INDENIZAÇÃO CONTRA PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO E PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (ART. 1º-C DA LEI 9.494/97). LEGITIMIDADE DA NORMA PROCESSUAL QUE INSTITUI HIPÓTESE DE INEXIGIBILIDADE DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL EIVADO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUALIFICADA (ART. 741, PARÁGRAFO ÚNICO E ART. 475-L, § 1º DO CPC/73; ART. 525, § 1º, III E §§ 12 E 14 E ART. 535, III, § 5º DO CPC/15). 1. É constitucional a norma decorrente do art. 1º-B da Lei 9.494/97, que fixa em trinta dias o prazo para a propositura de embargos à execução de título judicial contra a Fazenda Pública. 2. É constitucional a norma decorrente do art. 1º-C da Lei 9.494/97, que fixa em cinco anos o prazo prescricional para as ações de indenização por danos causados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos, reproduzindo a regra já estabelecida, para a União, os Estados e os Municípios, no art. 1º do Decreto 20.910/32. 3. São constitucionais as disposições normativas do parágrafo único do art. 741 do CPC, do § 1º do art. 475-L, ambos do CPC/73, bem como os correspondentes dispositivos do CPC/15, o art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, o art. 535, § 5º. São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição, vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda. 4. Ação julgada improcedente.
Quanto à inexigibilidade de título executivo judicial inconstitucional, o ministro Teori destacou sua validade, destacando que os dispositivos legais “buscando harmonizar a garantia da coisa julgada como primado da Constituição, vieram apenas agregar ao sistema processual um instrumento com eficácia rescisória de certas sentenças eivadas de especiais e qualificados vícios de inconstitucionalidade”.
Em seu voto, o relator, ao destacar a polêmica doutrinária envolvendo a aplicação dos referidos artigos, explicou que aqueles que os consideram simplesmente inconstitucionais, por ofensa ao princípio da coisa julgada, na prática, os colocam acima da própria supremacia da constituição, o que não faz sentido. Por outro lado, em sentido diametralmente oposto, aqueles que veem na supremacia da constituição prevalência máxima, possibilitando toda e qualquer desconsideração de sentenças transitadas em julgado que conflitem com a Constituição, conferem aos embargos à execução uma eficácia muito maior do que a prevista no Código, aniquilando por completo a proteção constitucional conferida à coisa julgada.
O ministro Teori Zavascki, com sua ponderação habitual, conclui por uma saída intermediária. Em suas palavras:
“In medio virtus. Entre as duas citadas correntes (que, com suas posições extremadas, acabam por comprometer o núcleo essencial de princípios constitucionais, ou o da supremacia da Constituição ou o da coisa julgada) estão os que, reconhecendo a constitucionalidade das questionadas normas (arts. 741, parágrafo único, e 475-L, § 1.º, do CPC/73), buscam dar-lhes o alcance compatível com o seu enunciado, alcance esse que, todavia, nem sempre é de compreensão unívoca.
Mas as contribuições do ministro Teori Zavaski para o estudo da coisa julgada inconstitucional não se restringem ao precedente da referida ação direta. Também em sede de controle difuso, o ilustre ministro deixou valiosa lição sobre a executoriedade de título executivo judicial inconstitucional.
No julgamento do RE-RG 730.462, de relatoria do ministro Teori Zavascki, a Suprema Corte se debruçou sobre o tema e teceu parâmetros para a resolução de diferentes situações envolvendo decisões transitadas em julgado, antes e depois das decisões que declararam a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de um preceito normativo, e sua executoriedade. Trata-se do tema 733 da sistemática da repercussão geral.
A tese fixada em sede de repercussão geral restou assim definida: “A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495). Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado”.
O saudoso ministro Teori Zavascki, com a maestria de sempre, teceu importantes distinções entre a eficácia normativa e a eficácia executiva das decisões que declaram a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas no âmbito do controle concentrado.
A eficácia normativa corresponde à declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, operando-se com efeito ex tunc, uma vez que a validade ou invalidade de uma norma relaciona-se com o seu próprio nascimento. A eficácia executiva ou instrumental da decisão de inconstitucionalidade corresponde ao seu efeito vinculante, que impõe aos atos administrativos ou judiciais supervenientes sua força impositiva e obrigatória. Em razão disso, seu efeito opera-se a partir da publicação do acórdão do Supremo. Assim, exemplificava o ilustre jurista:
“Os atos anteriores, mesmo quando formados com base em norma inconstitucional, somente poderão ser desfeitos ou rescindidos, se for o caso, em processo próprio. Justamente por não estarem submetidos ao efeito vinculante da sentença, não podem ser atacados por simples via de reclamação. É firme nesse sentido a jurisprudência do Tribunal: ‘Inexiste ofensa à autoridade de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal se o ato de que se reclama é anterior à decisão emanada da Corte Suprema. A ausência de qualquer parâmetro decisório, previamente fixado pelo Supremo Tribunal Federal, torna inviável a instauração de processo de reclamação, notadamente porque inexiste o requisito necessário do interesse de agir’ (Rcl 1723 AgR-QO, Min. Celso de Mello, Pleno, DJ de 6.4.2001). (…) Isso se aplica também às sentenças judiciais anteriores. Sobrevindo decisão em ação de controle concentrado declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo, nem por isso se opera a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Conforme asseverado, o efeito executivo da declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade deriva da decisão do STF, não atingindo, consequentemente, atos ou sentenças anteriores, ainda que inconstitucionais.”
Portanto, defendeu que, considerando a irretroatividade do efeito vinculante da decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma norma, geram-se no sistema decisões imunes ao seu controle, quais sejam, as decisões judiciais já transitadas em julgado que já esgotaram o prazo decadencial para a propositura da correspondente ação rescisória. Esses atos pretéritos, mesmo que baseados em norma declarada inconstitucional, se tornam inatacáveis.
Mas a definição dos limites da chamada coisa julgada inconstitucional ainda está em aberto no Supremo Tribunal Federal. O RE 590.880 é a prova disso. O precedente, de relatoria da ministra Ellen Gracie, está com o julgamento suspenso, aguardando voto de desempate.
Os ministros Eros Grau, Ayres Britto, Cezar Peluso, Marco Aurélio e Celso de Mello votaram pela impossibilidade de se desconstituir decisão transitada em julgado por meio de um recurso extraordinário. No entanto, a ministra Ellen Gracie, acompanhada pelos ministros Ricardo Lewandoswki, Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes entendeu ser possível a modificação de decisão inconstitucional transitada em julgado. Como o ministro Dias Toffoli se declarou impedido, a votação ficou empatada.
Mais recentemente, também o ministro Celso de Mello, em decisão liminar no âmbito do Mandado de Segurança 35.078, indicou que a matéria demanda maior análise da Corte. Ao determinar a suspensão dos efeitos do acórdão do Tribunal de Contas da União que negou registro a aposentadoria com incorporação de quintos julgada inconstitucional pelo STF no RE-RG 638.115, de relatoria do ministro Gilmar Mendes, o decano da Corte registrou que o Plenário ainda pode reverter o entendimento até então fixado e, em conformidade com votos anteriores, ressaltou que a coisa julgada recebe especial proteção da constituição de forma a impedir que os atributos que lhes são inerentes sejam afetados por atos posteriores.
Assim, embora os precedentes de relatoria do ministro Teori Zavascki indiquem a disposição do Supremo Tribunal Federal de limitar a executoriedade de sentenças inconstitucionais transitadas em julgado, ainda pairam incertezas quanto à confirmação desse entendimento e suas possíveis implicações.
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