Após erro do médico, candidato da PM-DF consegue liminar para continuar no concurso

Um candidato a soldado da Polícia Militar do Distrito Federal (PM-DF) conseguiu, na Justiça, uma liminar para continuar na seleção, mesmo depois de ter perdido os prazos da etapa de exames médicos. A decisão é da 3ª Vara da Fazenda Pública do Distrito Federal. Os advogados argumentaram que a eliminação ocorreu por conta de erro de terceiro, conforme a declaração do próprio médico, bem como violação dos princípios da razoabilidade e da isonomia.

O concorrente deixou de entregar o exame de sangue e o raio x da coluna vertebral porque seu médico deixou de pedir esses exames. Aberta a etapa, ele deixou de entregar os dois exames por equivoco do médico. Mesmo depois de apresentar um recurso administrativo, o participante foi excluído da etapa seguinte.

Com isso, decidiu junto aos advogados do escritório Cassel & Ruzzarin Advogados, impetrar um mandado de segurança contra o ato do chefe do Departamento de Gestão de Pessoal da Policia Militar, para anular o edital do concurso que o eliminou do concurso, para que pudesse participar das demais fases do concurso.

Desvio de função pode gerar indenização para o servidor

Se você fosse um técnico de futebol, dificilmente escalaria um atacante para jogar de goleiro. Mas é mais ou menos isso o que costuma acontecer no setor público. Por causa da falta de pessoal, funcionários acabam desempenhando atividades para as quais não foram contratados, sem receber uma compensação por isso. É o desvio de função, termo conhecido entre os servidores. Mas o funcionário que enfrenta esse problema no trabalho pode receber uma indenização, se recorrer à Justiça.

Isso acontece nos casos em que o servidor estiver desempenhando uma função típica de um cargo com o salário maior do que o dele.

— O valor da indenização corresponde à diferença entre os salários dos dois cargos durante o período em que se caracterizar o desvio — diz o advogado Jean Paulo Ruzzarin, do escritório Cassel e Ruzzarin Advogados.

Ainda de acordo com ele, se essa compensação financeira for concedida, ela será corrigida monetariamente e com direito aos atrasados dos últimos cinco anos, desde que o servidor tenha ficado todo esse tempo em desvio de função.

— É um dos problemas mais recorrentes no serviço público — afirma o advogado, cujo escritório atende mais de 150 pessoas com ações sobre o tema.

Para o advogado Carlos Henrique Jund, do escritório Jund Advogados Associados, o desvio de função agride o princípio da legalidade administrativa:

— É obrigar o servidor, sem amparo legal, a ter atribuições diferentes das previstas para o cargo no qual ele ingressou por meio de concurso público.

O técnico judiciário do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE-RJ) Gustavo Cezar Franco, de 34 anos, entrou, com outros colegas de trabalho, com uma ação para receber uma indenização.

— Passei a cumprir mandados, entregar notificações e intimações, funções de um oficial de justiça. Eu me sinto lesado. É como se fosse um enriquecimento ilícito por parte do governo, que paga mais barato pelo serviço — reclamou.

No Órgão

A primeira providência a ser tomada quando o servidor identificar o desvio de função é pedir, pela via administrativa, no próprio local de trabalho, a correção do problema.

Na Justiça

Caso o recurso administrativo não resolva, o funcionário pode recorrer aos tribunais. Para provar que está desempenhando uma função que não é a dele, deverá juntar documentos.

Documentos

A documentação que comprova o desvio varia de acordo com o cargo. Podem ser mandados judiciais que um técnico judiciário teve de entregar, no lugar de um oficial de justiça, ou prontuários médicos assinados por uma auxiliar de enfermagem, em vez de uma enfermeira. “Tudo no serviço público é registrado. Até a própria avaliação de desempenho pode ajudar”, explica o advogado Jean Paulo Ruzzarin.

Testemunhas

Os colegas de trabalho também podem ajudar, com depoimentos relatando o desvio de função.

Prazos

Na Justiça Federal, um processo pedindo uma indenização pode levar de cinco a sete anos até uma decisão final. Nos estados, esse tempo cai, em média, pela metade. Mas os tribunais podem conceder liminares determinando o fim imediato do desvio de função.

Intransferível

Não é possível pedir a transferência para o cargo cuja função o servidor está efetivamente desempenhando, mesmo que ele tenha a qualificação exigida. A mudança de cargo é possível apenas por meio de concurso público.

Cessões

O advogado Marcelo Queiroz, do escritório Queiroz e Andrade Sociedade de Advogados, dá um exemplo sobre mudança de função para servidores cedidos a outros órgãos: “Um guarda municipal não pode ser escrivão da Polícia Civil, pois é um cargo que pode ser ocupado apenas por quem é da área policial. Mas ele pode ser um técnico administrativo na Polícia Federal. E se estiver recebendo o salário de guarda e este for menor do que o do técnico, pode pedir a indenização na Justiça”.

Cargo de Confiança

Ainda de acordo com Queiroz, não há desvio se o servidor ocupar uma função diferente da sua, mas receber uma gratificação de cargo de confiança por isso.

Polícia Civil

O presidente do Sindicato dos Policiais Civis, Fernando Bandeira, disse que um dos principais desvios na categoria é o de auxiliares de necropsia e papiloscopistas, que desempenham a função dos peritos. Além disso, investigadores e inspetores tomam depoimentos, tarefa que é dos delegados. Segundo a Polícia Civil, por uma questão de necessidade e pela falta de pessoal, esses dois casos realmente acontecem, mas os delegados e os peritos verificam os trabalhos e são responsáveis pelos mesmos.

Por Djalma Oliveira

Baixe gratuitamente – Cartilha de Desvio de Função no Serviço Público.

*Por Ingrid Moraes

Você, leitor, imagine-se no caso de finalmente lograr aprovação num concurso público, àquele que você investiu muito dinheiro, seja para pagar cursinho, materiais, inscrição, ou até mesmo passagem aérea, afora o tempo de estudos com muita disciplina, deixando de aproveitá-lo ao lado de sua família e amigos. Sim! Você teve o seu nome publicado no Diário Oficial informando a sua exitosa aprovação! No entanto, como de praxe, você esperará a Administração Pública efetivar a sua nomeação, para, somente então, tomar posse do cargo, e iniciar o trabalho. O tempo passa, os anos de validade do concurso avançam, e você, ao final de todo esse processo, acaba não sendo nomeado, mesmo que aprovado

;

o prazo de validade do concurso se expirou

; e, invés de ocupar um cargo público, você fica “a ver navios”, como se diz popularmente, frustrando a sua grande expectativa de poder iniciar o trabalho público tão almejado.

É uma questão indignante, a primeira vista, mas delicada, em contrapartida, pois envolve, entre outros dispositivos legais, princípios constitucionais antagônicos entre si: de um lado os princípios da legalidade, da discricionariedade, da oportunidade e conveniência, que permeiam os atos da Administração Pública

; e, de outro lado, o princípio da dignidade da pessoa humana, da expectativa da nomeação, e, até mesmo, do direito à nomeação, à posse, e ao exercício, no cargo público em que se logrou aprovação.

A primeira coisa a se fazer é buscar auxílio de um profissional do Direito. Um estudo ameno sobre os casos já debatidos nos tribunais pátrios já podem nos dar algumas conclusões sobre o tema.

O Superior de Tribunal de Justiça – STJ, por exemplo, vem entendendo que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas estipulado em edital, tem sim direito à nomeação, mesmo que expirado o prazo do concurso. Alguns podem pensar que o candidato aprovado possui somente mera expectativa de direito à nomeação, e que isso não ensejaria na necessidade de se efetivar o candidato, ainda mais quando esgotado o prazo do concurso público. No entanto, após alguns julgamentos, aquele Tribunal vem entendendo pelo reconhecimento do direito à nomeação, mesmo que expirado o prazo do concurso, pois, se a Administração apresenta no edital o número de vagas a serem preenchidas, responsabiliza-se a contratar o número de aprovados. E, vai ser justamente no dia da expiração de validade do concurso público, que o candidato aprovado, porém não nomeado, poderá buscar amparo no Poder Judiciário.

O Supremo Tribunal Federal – STF, que ainda não possui um raciocínio uníssono sobre o tema, não destoa do STJ. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, a emérita Corte Suprema entende que, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública pode escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas, em contrapartida, não pode dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público de efetivar a nomeação do cidadão. O magnânimo Ministro Gilmar Mendes, expõe que o eventual descumprimento do dever de nomeação, somente se justificaria quando a ausência de nomeação estivesse acompanhada de fatos supervenientes de excepcional circunstância, os quais, por serem imprevisíveis, graves e/ou necessários, revelam que houve radical modificação das condições existentes, impossibilitando a nomeação do concursando aprovado.

Contudo, em que pese haver este entendimento, ainda não é algo pacífico, vez que muitos magistrados entendem ainda pela somente expectativa de nomeação do candidato.

Por isso, por ser um tema polêmico, atualmente exige uma resposta do Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 766.304/RS, que deverá sopesar na balança da Justiça, qual lado merece interpretação benigna dos dispositivos legais que regulam esta matéria dos concursos públicos. A última notícia que se tem deste recurso judicial, é que no dia 29 de outubro de 2.013, os ministros daquela Corte, por maioria de votos, decidiram pela repercussão geral do tema. Isto significa que a decisão que venha a ser tomada vinculará a todos os casos jurídicos semelhantes que já estejam tramitando, ou que venham a tramitar, no judiciário.

Portanto, a discussão sobre a possibilidade de o Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato, supostamente preterido em concurso público, em ação ajuizada após o prazo de validade do concurso, ainda reserva muito debate e argumentação jurídica, mas que possui um horizonte promissor. Esperemos os próximos capítulos desta intrigante contenda.

*Ingrid Moraes é estagiária no escritório Cassel & Ruzzarin Advogados.

*Por Jean P. Ruzzarin

Em recentes decisões, a Corte Constitucional vem contrariando o próprio “supremo” entendimento, determinando que se aplique, até “segunda ordem” ainda não datada, norma que já declarou inconstitucional por ferir direitos dos cidadãos credores da Fazenda Pública. Impedindo a pacificação do assunto, a orientação causa surpresa, pois suspende as decisões que aplicam índices de correção monetária diversos dos da remuneração da caderneta de poupança, o qual, segundo ela mesma afirma, viola a Constituição de República.

Explica-se: em março de 2013, o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da expressão “índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança”, constante do § 12 do artigo 100 da Constituição, com a redação dada pela Emenda Constitucional 62, de 2009, então previsto para a atualização de valores devidos pela Fazenda Pública em decorrência de decisões judiciais. Também determinou a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º-F da Lei 9.494, de 1997, na redação dada pela Lei 11.960, de 2009, que determinava a aplicação do mesmo índice nas condenações impostas à Fazenda Pública.

Isso porque, conforme o voto do Ministro Luiz Fux, a inadequação lógica do referido índice é “autoevidente”, visto que fixado a partir de critérios técnicos e apriorísticos que em nada se relacionam com a inflação empiricamente considerada. Esta só pode ser verificada em momento posterior ao período analisado, como ocorre no Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), definido pelo IBGE, e no Índice de Preços ao Consumidor (IPC), da FGV (ADIs 4425 e 4357).

Depois da decisão, em abril do ano passado, foi determinado cautelarmente que os Tribunais dessem continuidade aos pagamentos de precatórios da forma como já vinham realizando, segundo a sistemática vigente à época, orientação que deveria perdurar até que fosse concluída a modulação dos efeitos da decisão nas ADIs.

Interpretando o estabelecido pela Suprema Corte, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça aplicou o IPCA para a correção monetária dos pagamentos referentes a precatórios, porque havia sido referido pelo Ministro Luiz Fux em seu voto e é o que melhor refletiria a inflação acumulada no período, servindo de norte seguro para a atualização das condenações impostas à Fazenda Pública (REsp 1.270.439/PR, de 26/06/2013).

O precedente passou a ser adotado pelas Turmas do STJ em todas as decisões sobre o assunto, como pode se ver nos seguintes julgados: AgRg no AgRg no REsp 1411847/SP, EDcl no AREsp 317969/RS, AgRg no REsp 1367622/MG, AgRg no REsp 1394796/DF, AgRg no AREsp 208324/RS, EDcl no REsp 1066058/PR, REsp 1391745/SP, AgRg no REsp 1348340/SP, EDcl no AREsp 48370/RS, AgRg nos EDcl no REsp 1079317/PR.

Na mesma linha, em novembro de 2013 o Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou alteração do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, estabelecendo para a correção monetária em sentenças condenatórias gerais a aplicação do IPCA-E. Por sua vez, a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2014, em seu art. 27, previu que a atualização monetária dos precatórios observaria o mesmo índice calculado pelo IBGE.

Quando o assunto parecia próximo de pacificação, em manifesto contrassenso com a decisão dada nas ADIs, os Ministros Luiz Fux, Teori Zavacski e Dias Toffoli passaram a sobrestar decisões que aplicavam índices de correção monetária e juros diversos dos fixados pelo já declarado inconstitucional art. 1º-F da Lei 9.494 (com a redação dada pela Lei 11.960), sob o argumento de que as respectivas decisões de mérito ainda não possuem eficácia.

Ou seja: a Corte determinou que se voltasse a aplicar o índice que entendeu ferir a isonomia entre cidadão e Fazenda Pública. Parece confuso? O mais curioso é que o próprio STF já havia afirmado, antes mesmo da presente decisão, que a Taxa Referencial (a qual compõe o índice de correção da caderneta de poupança) é insuscetível de operar como critério de atualização monetária (ADI 493, de 1992).

A “Majestade” do Judiciário brasileiro não só retroagiu do entendimento já definido desde 1992, quando declarou o índice inconstitucional, mas freou o avanço das quitações da União, trazendo o risco de que todo o trabalho de pagamento dos precatórios tenha que ser refeito e complementado a fim de adequá-lo ao entendimento final da Corte, que parece longe de se efetivar.

Assim, o Tribunal que tem por dever constitucional dar a palavra final acerca da interpretação da Carta da República acaba causando mais insegurança nas relações jurídicas daqueles que possuem créditos a receber da Fazenda, que agora se encontram em um limbo jurídico, não podendo dar efetividade a seus direitos até que a “suprema” decisão sobre a modulação dos efeitos seja proferida.

O que o STF deve entender é que a correção monetária não é opção, mas necessidade em face da depreciação da moeda, sendo que a consequência das decisões referidas fere diretamente o direito de propriedade de diversos cidadãos, além do princípio da isonomia, lembrado pela própria Corte na decisão de mérito das ADIs.

Não há motivos, salvo ocultos, para manter a aplicação de índice já declarado inconstitucional e que não cumpre a função de suprir o fenômeno inflacionário. Os Ministros devem seguir a postura que estava sendo adotada tanto pelos órgãos judiciários quanto pelo próprio legislativo ao elaborar a nova Lei de Diretrizes Orçamentárias, mantendo as decisões que aplicaram o indexador que, atualmente, melhor reflete a inflação do período.

* Jean P. Ruzzarin é advogado, sócio fundador de Cassel & Ruzzarin Advogados, que atua em Brasília, Rio de Janeiro e Belo Horizonte em defesa de servidores públicos.

O Supremo Tribunal Federal (STF) volta a julgar em breve o polêmico, controverso e recorrente tema que pode onerar a folha de pagamento de União, de Estados e municípios: o aproveitamento de servidores de nível médio em carreiras de nível superior. O assunto, segundo técnicos, se não for juridicamente bem fundamentado, resultará em retrocesso de proporções imprevisíveis, abrindo espaço para novo trem da alegria – promoção e consequente aumento de salário de servidores, sem concurso público.

O caso atual se refere a um Recurso Extraordinário (RE) do Tribunal de Justiça de Roraima (TJ-RR), envolvendo ocupantes do cargo de oficial de justiça de nível médio ao novo cargo de oficial de justiça, que exige formação superior. O relator do RE, ministro Marco Aurélio, a princípio, tendo em vista o impacto do caso, reconheceu a repercussão geral da matéria – traduz o entendimento da Corte de que o tema é mais abrangente que a situação específica de Roraima e que carece de decisão única que sirva de base a outros julgamentos semelhantes.

Segundo informações do TJ-RR, o órgão, atualmente, tem 52 oficiais de nível médio (cargo em extinção, com remuneração de R$ 2.789,37) e há previsão legal de 13 vagas para nível superior, com o dobro do salário (R$ 5.578,66). Para o TJ, permitir que o pessoal de nível médio receba salários de nível superior equivale a uma ascensão funcional que ofende a Constituição, porque propicia o ingresso em cargo diferente daquele que foi anteriormente investido.

A Assembleia Legislativa de Roraima defende o enquadramento dos profissionais, uma vez que a carreira para qual fizeram concurso, independente de suas interferências, passou a ser privativa de nível superior. Portanto, não existe irregularidade e nem transposição de cargos, pois não foi criada nova carreira, “haja vista serem iguais as atividades desempenhadas pelos oficiais de justiça com escolaridade média e superior” justifica a Assembleia.

O advogado Jean Paulo Ruzzarin, que representa o Sindicato dos Oficiais de Justiça do Estado de Roraima (SINDOJERR), explicou que, até 2011, a exigência de ingresso era nível médio. “A Assembleia Legislativa reconheceu a isonomia salarial, mas o TJ negou. Imagine o desestímulo que vai gerar o fato de duas pessoas fazerem o mesmo serviço, uma ganhando o dobro da outra”, ressaltou.

O professor Washington Barbosa, coordenador dos cursos jurídicos do Gran Cursos, ressaltou que, “a transposição de cargos é uma excrescência” e que, depois da Constituição de 1988, não há outra forma de ingresso para administração pública que não seja por concurso. “Porém, se, no passado, o cargo fazia uma exigência para habilitação e agora faz outra, isso não é transposição. Essas pessoas fizeram seu concurso especificamente para oficial de justiça. Não foi uma seleção genérica”, destacou.

O STF, lembrou Barbosa, já condenou situações nas quais havia desvio de função e intenção clara de dar estabilidade a apadrinhados, independente de processo seletivo. “Há cerca de cinco anos, entretanto, em um julgamento com viés político, o STF admitiu, no INSS e na Receita Federal, uma transposição de nível médio para superior. Logo depois, negou o mesmo direito aos assistentes jurídicos dos tribunais, que desempenhavam no dia a dia a função de procuradores. Enfim, como, nesse período, a composição do STF mudou, é bem-vindo o reconhecimento da repercussão geral da matéria”, disse.

Há centenas de processos sobre o assunto. Todos ficam parados, aguardando análise – semelhante ao que está ocorrendo no TJ-RR – sobre se é possível, em função da extinção de cargo de nível médio, o aproveitamento dos servidores em cargo de nível superior, sem o correspondente concurso público.

Ainda não é possível avaliar o impacto financeiro, no caso de o Tribunal decidir em favor dos servidores, porque cada órgão em que exista essa demanda terá que divulgar o número de envolvidos e apontar as diferenças remuneratórias. “É preciso uma limpeza na administração pública, que muitas vezes provoca esses desequilíbrios, ao preferir contratar um técnico mais barato e desviá-lo de função, mesmo tendo um aprovado de nível superior à espera de contratação”, denunciou Barbosa.

Por Vera Batista

O Tribunal Regional Federal da 1 ª Região, no Distrito Federal, concedeu liminar a um candidato aprovado no concurso da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). O autor da ação foi aprovado em primeiro lugar no certame para o cargo de analista administrativo – área: tecnologia da informação – infraestrutura de TI, mas foi impedido de tomar posse ao apresentar diploma de nível superior com nomenclatura diferente da exigida no edital.

A Justiça Federal, no entanto, acolheu os argumentos do reclamante ao entender que o documento apresentado equivaleria aos cursos exigidos pelo edital, por se tratarem de cursos equivalentes, mas com nomenclaturas diferentes. De acordo com o edital de abertura do concurso, para o cargo citado é exigido diploma, devidamente registrado, de conclusão de curso de nível superior em tecnologia da informação, análise de sistemas, sistemas de informação, engenharia da computação ou ciência da computação.

Além disso, de acordo com a defesa do candidato, a própria instituição pela qual o candidato se graduou, após recomendação do Ministério da Educação, fez a convergência do nome do curso de “processamento de dados” para o de “sistema de informações”, sendo que este último consta no edital do certame.

Deferida em primeiro grau, a liminar ainda cabe recurso. No entanto, até o julgamento final do processo, a vaga ficará assegurada ao candidato referido e outros aprovados ao mesmo cargo não podem tomar posse. Segundo o advogado Valdivino Garcez, do escritório de advocacia responsável pelo caso, Cassel & Ruzzarin Advogados, o deferimento da medida liminar “vem assegurar o direito do candidato, que mesmo sendo aprovado em primeiro lugar no certame não teve seu diploma de graduação de nível superior em processamento de dados aceito pelo órgão, violando, portanto, os princípios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade que devem nortear os atos da Administração Pública”.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1) deferiu parcialmente pedido de antecipação de tutela requerido por oito candidatos aprovados no concurso de 2011 do Senado Federal, ao cargo de técnico legislativo – processo industrial gráfico. Eles exigiram a imediata nomeação e posse, além da reserva de vagas até o fim do julgamento do processo. Segundo os autores, o Senado utiliza funcionários terceirizados para a realização de funções pertencentes ao posto de técnico legislativo. Além disso, houve a constatação de que haviam cargos vagos nesta área de interesse e autorização para o preenchimento dos mesmos.

O juiz Társis Augusto de Santana Lima deferiu, portanto, parcialmente a medida liminar, determinando apenas a reserva das vagas dos autores, independentemente do prazo de validade do certame (edital nº 3, de 22 de dezembro de 2011). A medida ainda veta a possibilidade de renovação de contrato de prestação terceirizada de serviços gráficos com a pessoa jurídica Servegel Apoio Administrativo e Suporte Operacional Ltda., até decisão judicial em sentido contrário.

Segundo o advogado do caso, Rudi Cassel, do escritório Cassel & Ruzzarin Advogados, "a terceirização das atribuições da carreira dos servidores efetivos configura burla ao artigo 37, inciso II, da Constituição da República".

Saiba mais

O Senado Federal homologou em julho de 2012 o resultado final do concurso público para o cargo de técnico legislativo. A Casa lançou quatros editais, que ofereceram, ao todo, 246 oportunidades de níveis médio e superior – além de remunerações que variavam entre R$ 13.833,64 e R$ 23.826,57. A Fundação Getúlio Vargas (FGV) foi a empresa responsável pela organização do certame. A concorrência geral foi de 642 candidatos por vaga. O posto que registrou o maior número de cadastros foi o de analista legislativo, com mais de 63 mil concorrentes.

As chances foram para cargos nas áreas de consultoria e assessoramento legislativo, consultoria e assessoramento em orçamentos

;

apoio técnico ao processo legislativo

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apoio técnico-administrativo

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controle interno

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saúde e assistência social

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instalações, equipamentos, ocupação e ambientação de espaço físico

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redação e revisão de texto gráfico

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comunicação social

; e tecnologia da informação, entre outras.

TJDFT reconhece que audição em apenas um dos ouvidos afeta o desempenho do trabalhador. Decisão abre precedente para casos semelhantes.

O Conselho Especial do TJDFT reafirmou que a surdez unilateral caracteriza deficiência auditiva, em 29 de outubro de 2013, durante julgamento de mandado de segurança contra ato do presidente do Tribunal e do diretor-geral do Centro de Seleção e Promoçao de Evendos da Unb (Cespe/UnB). O Conselho acolheu a argumentação dos advogados do escritório Cassel & Ruzzarin Advogados, de que o artigo 3º, inciso I, do Decreto 3.298, de 1999 assinala a necessidade de proteção também aos que possuem surdez unilateral, ao detalhar que "toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano”.

A recusa de aceitar surdez unilateral, segundo o Conselho Especial, contraria julgamento, em menos de um mês, do Superior Tribunal de Justiça. A decisão do Conselho Especial não foi alheia ao recente julgamento do STJ, lembrado pela Desembargadora Sandra De Santis, que abriu a divergência, após relatório e voto do Desembargador Getúlio De Moraes Oliveira.

O julgamento foi para avaliar o caso de concursado que havia sido desqualificado da condição de deficiente auditivo, após perícia médica oficial, embora tivesse concorrido e aprovado dentro das vagas a pessoas com deficiência física no concurso do TJDFT, para o cargo de Técnico Judiciário – Área Administrativa. A segurança foi concedida, e o impetrante reincluído no rol dos candidatos portadores de deficiência física, com a determinação de que eventual convocação obedeça a esta classificação.

Mandado de Segurança nº 2013 00 2 014222-5

Continua a empreitada dos órgãos de controle da Administração Pública para implantar e fazer respeitar o teto remuneratório constitucional no funcionalismo público. No "front", está o Tribunal de Contas da União (TCU) realizando diversas auditorias em que encontra servidores recebendo além do teto.

O ano de 2013 tem sido de má sorte para esses servidores: cite-se o exemplo daqueles pertencentes à Fundação Universidade Federal de Rondônia, Câmara dos Deputados, Senado Federal e ao Ministério das Relações Exteriores, que foram descobertos pelo TCU em aparente desconformidade com o teto.

Entre as situações supostamente irregulares, o TCU teria constatado que a maioria desses servidores recebe acima do teto em decorrência do exercício de um só cargo público e outros poucos que excediam por conta da acumulação remunerada de cargos.

Mas, passada a onda moralizadora que fazia com que a Administração e o Poder Judiciário aplicassem o teto remuneratório sem considerar a sua finalidade e conformidade constitucional, é necessário separar o joio do trigo para que não se cometam injustiças novamente.

A situação mais preocupante é a dos que acumulam licitamente cargos públicos, pois, embora a Constituição da República prestigie esse exercício simultâneo, a aplicação do teto sobre o total da remuneração auferida nos dois cargos pode tornar o trabalho gratuito e causar redução remuneratória, o que inviabiliza a própria necessidade constitucional de se ter mais professores, técnicos/cientistas e profissionais da saúde.

Vale lembrar que, em 2006, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 13 e afastou a limitação do teto aos magistrados que cumulavam funções eleitorais ou cargos de magistério. No entanto, na mesma época, ao aprovar a Resolução 14, o CNJ, contraditoriamente, decidiu aplicar o teto para os servidores do Poder Judiciário em cumulação semelhante à dos magistrados.

Provocado pelo Sindjus-DF (sindicato dos servidores do Poder Judiciário da União no Distrito Federal), que então contava com a assessoria dos sócios do escritório Cassel & Ruzzarin Advogados, o CNJ reconheceu também o direito dos servidores do Judiciário de receberem o mesmo tratamento dispensado aos magistrados, no que se refere ao teto constitucional quando em acumulação lícita de cargos (PP 0001741-27.2008.2.00.0000).

Apesar da decisão, em seguida e muito curiosamente, o CNJ resolveu não alterar a Resolução nº 14. Da noite para o dia, o CNJ decidiu não modificá-la em prol dos servidores, certamente porque notou que a deliberação antipatizaria com a pressão pela moralização da Administração a qualquer custo.

Contudo, a jurisprudência vem evoluindo em favor daqueles que acumulam licitamente cargos públicos.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), recentemente, modificou o seu posicionamento, passando a entender que o teto para aqueles que acumulam deve ser aplicado isoladamente em cada cargo (MS 32.963, RMS 33.100 e RMS 33.170).

O próprio Tribunal de Contas da União (TCU) já reconheceu a impossibilidade de aplicação do teto no caso de acumulação lícita de cargos feita entre os entes federativos até que a regra constitucional fosse efetivamente regulamentada (acórdão 564, de 2010, do Plenário).

Mas a questão será finalmente resolvida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando julgar o recurso extraordinário nº 602.043, em que foi reconhecida a repercussão geral da incidência do teto em caos de acumulação de cargos médicos, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio.

Espera-se que o princípio da moralidade, que fundamenta a aplicação do teto, não seja desvirtuado para lesar os servidores que acumulam cargos licitamente, porque é preciso prestigiar o valor social do trabalho justamente daqueles que trabalham o dobro e por isso merecem remuneração correspondente, ainda que a soma ultrapasse o teto.

Por Rudi Cassel

* Rudi Cassel é advogado em Brasília, sócio de Cassel & Ruzzarin Advogados, especializado em direito do servidor e direito dos concursos públicos.

Foi julgado nesta terça-feira (24), pela 7ª Turma do TRF da 1ª Região, a apelação da ação coletiva do Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal (Sindjus- DF ) e m face da União para afastar a incidência do imposto de renda sobre o auxílio-creche recebido pelos servidores do Poder Judiciário no Distrito Federal filiados à entidade. A decisão, favorável ao Sindjus-DF, isenta a tributação do auxílio-creche no Imposto de Renda e possibilitará a devolução dos impostos cobrados indevidamente desde novembro de 2000.

Durante o julgamento, a advogada Nayara Santana (Cassel & Ruzzarin Advogados), em sustentação oral, ressaltou a Turma que a Constituição da República confere legitimidade para os sindicato atuar em substituição processual, o que abrange todos os filiados a entidade, independentemente da época de filiação e de seus nomes terem sido relacionados nos autos. Destacou que este é entendimento dos Tribunais Superiores. Portanto, os efeitos da sentença devem alcançar toda a categoria, afastando-se a limitação imposta pela sentença.

A Turma acompanhou a tese defendida e reformou a sentença neste ponto e, desprovendo recurso da União, manteve a sentença quanto ao mérito. Assim, a sentença que afastou a incidência do imposto de renda sobre o auxílio-creche agora alcança todos os servidores do Poder Judiciário no Distrito Federal, independentemente da época de filiação ao Sindjus-DF. Aguarda-se o trânsito em julgado para se iniciar os procedimentos tendentes à execução dos créditos dos servidores interessados, especialmente visando obter a restituição dos valores indevidamente tributados.

Memória

Em novembro de 2005, o Sindjus-DF ajuizou ação coletiva para afastar a incidência do imposto de renda sobre o auxílio-creche dos servidores vinculados aos órgãos do Poder Judiciário no Distrito Federal filiados à entidade. Sentença da 9ª Vara Federal de Brasília julgou procedentes os pedidos, considerando que a verba tem natureza indenizatória, sobre o que não deve incidir o tributo. Contudo limitou o seu alcance apenas aos filiados relacionados na petição inicial.

Referência: processo nº 0032411-43.2005.4.01.3400