Por Deleon Fernandes e Débora Oliveira

Neste artigo, os advogados Deleon Fernandes e Débora Oliveira, esclarecem sobre a concessão do abono de permanência para servidores públicos que cumpriram os requisitos da aposentadoria especial, bem como a possibilidade de se aposentar por outra regra mais vantajosa, desde que cumpra os requisitos exigidos.

Introdução

No âmbito do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) é possível a concessão da aposentadoria especial mediante regras e critérios diferenciados para os servidores públicos com deficiência e/ou que exercem as suas funções expostas a riscos prejudiciais à saúde ou a integridade física.

O reconhecimento da aposentadoria especial é fundamental a proteção da saúde, dignidade do trabalhador e promoção da justiça social, proporcionando uma aposentadoria antecipada com tempo de contribuição reduzido.

Neste artigo pretende-se analisar o direito ao recebimento do abono de permanência também nos casos de aposentadoria especial, considerando que a garantia deste benefício reforça o princípio da isonomia ao assegurar tratamento justo e proporcional aos servidores que continuam trabalhando mesmo após atingirem os requisitos para a aposentadoria especial.

Contexto legislativo para a concessão da aposentadoria especial

A possibilidade de concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos vinculados ao RPPS foi incluída na Constituição Federal através da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, na forma do artigo 40, §4º, mas teve a eficácia limitada ao exigir a edição de lei complementar federal para estabelecer os requisitos para a concessão do benefício.

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), o direito à aposentadoria especial e a exigência de edição de lei complementar também foram previstos, sendo que nesse caso oportunamente houve a edição do citado normativo.

A mora legislativa que por muito tempo prejudicou os servidores vinculados ao RPPS também se deve a exclusividade da competência da União para editar a lei complementar sobre a referida matéria, situação que impediu os outros entes federados de editar a respectiva lei. Assim, a solução parcial para os servidores públicos que se socorreram ao Poder Judiciário foi aplicar, por analogia, as disposições da Lei Complementar nº 51, de 1985, Lei Complementar nº 143, de 2013.

Nesse contexto, após inúmeras ações judiciais com o objetivo de garantir o direito a aposentadoria especial, destacando os mandados de injução perante o Supremo Tribunal Federal que reclamaram a omissão quanto a legislação complementar prevista no artigo 40, § 4º, da Constituição Federal que resultou a edição da Súmula Vinculante 33 estabelecendo que “aplicam-se no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

No entanto, o texto da Súmula Vinculante 33 se resumiu a tratar dos servidores que trabalhavam sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, deixando de atender os servidores com deficiência também afetados com a omissão legislativa.

A situação foi alterada com o advento da Emenda Constitucional nº 103, de 2019, a Reforma da Previdência, que modificou a redação do artigo 40, §4º da Constituição Federal para permitir que cada ente federativo edite respectiva lei complementar sobre a idade e o tempo de contribuição diferenciados para a aposentadoria especial. A solução também sofre críticas considerando que a ampla flexibilização aos entes federativos pode causar insegurança jurídica.

Ainda, em relação ao servidor com deficiência, o artigo 22 da Emenda Constitucional 103, de 2019, estabelece que a aposentadoria será concedida na forma da Lei Complementar nº 142, de 2013, inclusive quanto aos critérios de cálculo dos benefícios, desde que tenham cumprido o tempo de 10 anos de efetivo exercício no serviço público e de cinco anos no cargo.

Considerando o breve histórico sobre a legislação a respeito da concessão da aposentadoria especial, o reconhecimento desse direito é importante porque possibilita a reivindicação de outros benefícios oferecidos no RPPS, dentre eles a concessão do abono de permanência que tem por objetivo a continuidade do serviço público.

A concessão do abono de permanência nos casos de aposentadoria especial

O abono de permanência é um benefício pecuniário concedido ao servidor ativo, conforme disposto no §19 do artigo 40 da Constituição Federal, destinado àquele que, tendo preenchido os requisitos para a aposentadoria, opta por permanecer em atividade. O benefício reembolsa ao servidor o valor máximo equivalente à contribuição previdenciária, incentivando-o a permanecer em atividade até a aposentadoria compulsória ou por quanto tempo desejar.

Após a Emenda Constitucional nº 103/2019, os Estados e Municípios podem estabelecer, por lei, os critérios próprios sobre a concessão do abono de permanência. No âmbito federal, até que entre lei vigor de que trata sobre o abono de permanência o valor do benefício é equivalente a contribuição previdenciária.

Para a aposentadoria voluntária especial o direito ao abono de permanência também está assegurado e não poderia ser diferente, considerando a necessidade de ser observar o princípio constitucional da isonomia entre os segurados.

Sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 888 (ARE 954.408-RG), sob relatoria do Ministro Teori Zavascki, reafirmou a jurisprudência segundo a qual não há impedimento para a extensão do abono de permanência aos servidores que se aposentam com fundamento no artigo 40, §4º, da Constituição Federal.

Conforme destacou o relator, “a Constituição Federal não restringe a concessão da vantagem apenas aos servidores que atendam aos requisitos da aposentadoria voluntária comum, tampouco veda o benefício para aqueles que se aposentam sob as regras da aposentadoria especial”.

Assim, os servidores que atendem aos requisitos para aposentadoria especial, como pessoas com deficiência, agentes penitenciários ou socioeducativos, policiais e servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, e optam por continuar em atividade, têm garantido o direito ao abono de permanência.

Destaca-se ainda que o recebimento do abono de permanência não impede que o servidor venha a se aposentar futuramente por outra regra mais vantajosa, desde que cumpra os requisitos exigidos.

Em outras palavras, o servidor não fica vinculado à regra da aposentadoria especial que lhe garantiu o abono de permanência. É possível continuar em atividade e, caso preencha os critérios para outra modalidade de aposentadoria, optar por esta no momento mais conveniente, assegurando-se das condições mais favoráveis.

Também nesse sentido, o Tribunal de Contas da União (TCU), por meio do Acórdão 1588/2023-Plenário, em resposta a consulta do Conselho da Justiça Federal, consolidou o entendimento de que o servidor em atividade, mesmo que exposto a agentes nocivos, tem direito ao abono de permanência. Além disso, enfatizou que o recebimento do abono não impede que ele se aposente posteriormente por outra regra mais benéfica, incluindo aquelas previstas na Emenda Constitucional 103, de 2019, que garantem integralidade e paridade de proventos.

A Corte de Contas reafirmou que o direito à aposentadoria está sujeito a duas possibilidades: (i) aplicação das regras vigentes quando o direito foi adquirido, conforme a Súmula 359 do STF; ou (ii) aplicação das regras vigentes no momento da aposentadoria, desde que cumpridos os respectivos requisitos.

Essa decisão reflete uma evolução na jurisprudência brasileira, permitindo maior flexibilidade para que os servidores escolham a forma de aposentadoria mais benéfica quando considerarem oportuno.

Portanto, não há qualquer obstáculo para que um servidor que receba o abono de permanência com base na aposentadoria especial possa, posteriormente, aposentar-se por uma regra mais vantajosa.

Diante disso, qualquer decisão administrativa que obste o direito ao recebimento do abono de permanência em casos de aposentadoria especial, impondo exigências não previstas em lei poderá ser objeto de ação judicial a fim de assegurar o pleno exercício dos direitos constitucionais e previdenciários aplicáveis.

Deleon Fernandes e Débora Oliveira, sócios do Cassel Ruzzarin Advogados, especialistas na defesa do servidor público, do ingresso à aposentadoria.