Sindifisco-DF questiona restituição de ICMS no TCDF

Atos impugnados preveem renúncia de receita contrária à Lei 6331/2019

O Sindicato dos Auditores da Receita do Distrito Federal (SINDIFISCO-DF) denunciou ao Tribunal de Contas do Distrito Federal instrução normativa editada pelo Subsecretário da Receita que, ao dispor sobre o procedimento a ser seguido pelos servidores no que se refere aos pedidos de restituição parcial do ICMS feitos pelos contribuintes, quando as operações ocorrerem com valores inferiores à base de cálculo presumida do imposto, expõe a categoria a riscos disciplinares.

No RE nº 593.849/MG (Tema 201), o Supremo Tribunal Federal confirmou o direito à restituição da diferença do valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal de Comunicação (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior a presumida. Posteriormente, no Agravo Regimental no RE nº 1.097.988-RG, a Corte confirmou o dever de recolhimento complementar quando a base de cálculo efetiva da operação for superior a presumida.

Ou seja, consagrou-se o entendimento de que não há mais encerramento de tributação, quando se aplica o regime de substituição tributária, sendo considerado sempre o valor da operação, destinada ao consumidor final, como base de cálculo do ICMS, devendo a diferença ser restituída ao contribuinte quando a operação efetiva se der em valor inferior a base de cálculo presumida, assim como dele deve ser exigida a diferença quando o valor da operação for superior a base de cálculo presumida.

No entanto, ao alterar a redação do normativo infralegal vigente, a Subsecretaria da Receita editou ato estabelecendo marco temporal retroativo a 2016 (seja para a restituição total ou parcial), colidindo em parte com a Lei Distrital nº 6.331/2019, que não faz referência aos fatos geradores que ocorrerem antes de julho de 2019, data de sua publicação, ainda que fosse posterior ao julgamento do STF. Assim, na prática, a Secretaria da Fazenda exige que os auditores calculem uma retroatividade a partir da ata de julgamento do tema de repercussão geral do STF, enquanto a Lei Distrital de 2019 não previu tal retroatividade, estabelecendo-se o conflito.

Segundo o advogado Rudi Cassel, que assessora o SINDIFISCO-DF, "como os temas de repercussão geral vinculam apenas a atividade judicial, não se confundindo com as súmulas vinculantes (que também vinculam a atividade administrativa), os auditores se encontram diante de uma determinação legal que começa na data da publicação da Lei nº 6.331/2019, enquanto a instrução normativa exige a retroatividade a 21/10/2016".

Dessa forma, complementa o advogado: "não restou alternativa ao sindicato senão invocar o Tribunal de Contas, para que se apresente solução que resguarde os auditores de eventual responsabilidade por seguir uma instrução normativa que contraria a previsão de lei distrital, em razão de renúncia de receita sem previsão legal".

A denúncia recebeu o número 00600-00006647/2023-71 e aguarda apreciação do Tribunal de Contas do Distrito Federal.