Tribunal Regional Federal da 3ª Região aplica a Teoria do Fato Consumado

"Particularidades excepcionais" permitem a desconsideração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a aplicação da teoria do fato consumado para casos em que o candidato de um concurso público tomou posse por meio de liminar.

Este foi o entendimento da maioria da 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao negar apelação da União em mandado de segurança contra decisão que havia garantido o direito de um homem continuar na seleção para o ingresso na Aeronáutica por estar com o índice de massa corporal (IMC) acima do exigido, de 24,99.

Prevaleceu o voto do relator, desembargador Johonsom di Salvo, acompanhado por dois magistrados. Outros dois desembargadores tiveram a posição vencida, encerrando o julgamento em 3 a 2.

Em primeiro grau, ao conceder a liminar que permitia a participação do candidato em todas as etapas do concurso, o magistrado entendeu que a exigência estabelecida pelo órgão era constitucional, mas afirmou que o prazo oferecido ao candidato, após interposição de recurso administrativo para que se submetesse à nova inspeção de saúde, era muito curto.

Além de sustentar que o candidato foi aprovado em posterior teste físico, di Salvo destaca que o autor da ação concluiu o curso de formação e tornou-se 3º Sargento Especialista em Controle de Tráfego Aéreo em 2007, sem nunca ter se registrado desempenho insatisfatório ou conduta incompatível com a função por parte do servidor.

“Trata-se, assim, de particularidades excepcionais que conduzem ao caminho inverso do entendimento firmado no STF”, conclui.

A prática e a experiência do profissional nesses quase 10 anos na Aeronáutica, salienta o relator, compensaram, “sem sombra de dúvidas”, a lacuna originária relativa ao descumprimento da exigência relativa ao IMC. Não é razoável, segundo ele, “subverter tal estado de fato já consolidado somente por apego ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório”.

Neste caso, defende o magistrado, apesar de ir na contramão da jurisprudência, é salutar a manutenção de situações jurídicas consolidadas pelo tempo, em respeito ao princípio da segurança jurídica nas relações de Direito Público.

O relator ressalta que o impetrante teve assegurado, por força de sentença recorrível, o direito à participação no teste de aptidão física e demais etapas do concurso.

Ele também considera que não se trata de interpretação extensiva do edital que gere imoralidade ou privilégio. O parecer do Ministério Público Federal também era contrário ao provimento da apelação da União.

Vai e vem

Em 2013, o TRF-3 já tinha julgado a questão e negado provimento à apelação e à remessa oficial. Depois dessa decisão, entretanto, a União interpôs um recurso especial e um recurso extraordinário.

O recurso especial não foi reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, enquanto o recurso extraordinário foi devolvido ao TRF para observância dos procedimentos que tratam de julgamento de recursos repetitivos, por decisão da presidente do STF, ministra Cármen Lúcia.

Por considerar que a matéria envolve tema julgado pelo STF como representativo de controvérsia (RE 608.482/RN), ao receber o processo o relator determinou a devolução dos autos à 6a Turma, para verificação da pertinência de se proceder um juízo de retratação, tendo em vista que o entendimento do acórdão recorrido divergia da orientação jurisprudencial, que se firmou pela inaplicabilidade da teoria do fato consumado às situações nas quais o candidato tomou posse no cargo em decorrência de provimento judicial de natureza precária.

Apelação/Remessa Necessária 0002926-21.2007.4.03.6100/SP

Por Alice Lucena (Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados)

Por maioria, a 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da União interposta em face de sentença que concedeu a segurança para que um candidato permanecesse na seleção para o ingresso na Aeronáutica, mesmo estando com índice de massa corporal (IMC) acima do exigido, de 24,99.

Na sentença, o juiz singular argumentou que o prazo concedido ao candidato, após interposição de recurso administrativo, para que se submetesse a nova inspeção de saúde era muito curto. Da mesma forma asseverou o desembargador Johonsom Di Salvo, de voto vencedor. O desembargador destacou que o candidato fora, posteriormente, aprovado em outro teste físico, concluindo o curso de formação sem ter registrado desempenho insatisfatório ou conduta incompatível com a função.

Ainda segundo Di Salvo, não é razoável subverter o estado de fato já consolidado do candidato, um profissional há quase 10 anos na Aeronáutica, por mero apego ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Argumentou que tal prazo de prática e experiência compensou a lacuna originária quanto ao descumprimento da exigência relativa ao peso. Defendeu, por fim, ser saudável a manutenção de situações jurídicas consolidadas pelo tempo, em respeito ao princípio da segurança jurídica nas relações de Direito Público.

Ressalte-se que o STF no RE 608482 assentou a tese da inaplicabilidade da teoria do fato consumado, quando afirmou que a liminar não garante posse definitiva em cargo público.

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