Superior Tribunal de Justiça irá revisar o Tema 692 para melhor definir as consequências da reforma de decisão que antecipa a tutela e obriga autor da ação a devolver benefícios previdenciários

Em 2012, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) editou a Súmula n.º 51 a qual determinava que "os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento".

O entendimento da Turma superior dos Juizados Especiais Federais ia ao encontro do firmado na jurisprudência, inclusive do STJ, através da qual entendia-se que, mesmo quando proveniente de decisão precária posteriormente revertida, inexistiria má-fé do autor da ação. Ausente a má-fé, seriam irrepetíveis os valores recebidos, ainda que a decisão que deu origem ao recebimento da verba fosse revogada, dada a natureza alimentar dos benefícios previdenciários

Depois de anos de solidificação do entendimento, com acórdão publicado em 13/10/2015, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça reverteu o entendimento, concluindo o julgamento do Tema 692, oriundo do REsp 1.401.560/MT, fixando a seguinte tese: "a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos".

Na oportunidade do julgamento, os Ministros integrantes da Primeira Seção do STJ modificaram a jurisprudência, assentando que, por ter caráter precário, a decisão antecipatória da tutela de benefício previdenciário pode ser revogada. Inclusive, seria imposição trazida no próprio Código de Processo Civil a possibilidade de reversão da decisão que antecipa a tutela. Sendo assim, em respeito à vedação ao enriquecimento sem causa, o qual representaria um princípio geral de direito aplicado às relações entre privados e o Erário Público e, sobretudo, pois o lesado seria o patrimônio público, o STJ fixou a tese acima indicada.

Contudo, em 03/12/2018, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou a Pet 12.482/DF para possível revisão da tese firmada no Tema 692, delimitando a questão a ser submetida a julgamento nos seguintes termos: "Proposta de Revisão de Entendimento firmado em tese repetitiva firmada pela Primeira Seção relativa ao Tema 692/STJ, quanto à devolução dos valores recebidos pelo litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social – RGPS em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada".

A nova afetação é proveniente da Controvérsia 51/STJ que diz respeito à aplicação, revisão ou distinção do Tema 692/STJ. No seu voto condutor, o Ministro Relator Og Fernandes destacou alguns pontos que não foram discutidos quando da fixação do Tema 692 e que, nessa nova afetação, deverão ser submetidos a julgamento, como por exemplo:

1. tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida;
2. tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida;
3. tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015;
4. tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida;
5. tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância;
6. tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.

Segundo o Ministro, tais situações diferem das seguintes (as quais foram objeto de discussão no Tema 692):

a) tutela de urgência concedida e cassada, a seguir, seja em juízo de reconsideração pelo próprio juízo de primeiro grau, ou pela segunda instância em agravo de instrumento ou mediante pedido de suspensão;

b) tutela de urgência cassada, mesmo nas situações retratadas anteriormente, mas com fundamento expresso na decisão de que houve má-fé da parte ou afronta clara a texto de lei, como no caso das vedações expressas de concessão de medida liminar ou tutela antecipada.

Ainda, segundo o Ministro Relator, há importância da revisão do tema, tendo em vista "a variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva relacionada ao Tema 692/STJ, bem como a jurisprudência do STF, estabelecida em sentido contrário, mesmo que não tendo sido com repercussão geral quem controle concentrado de constitucionalidade".

Na sua decisão, o Ministro Og Fernandes, além de indicar a ausência de debate dos pontos por ele levantados quando da formação do Tema 692, indicou a mudança posterior e contrário do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a exemplo: ARE 734.242-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma; MS 28.165-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma; MS 25.921-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; MS 27.467-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma.

A questão de ordem suscitada pelo Ministro Relator foi autuada como Petição 12.482 no âmbito dos REsp 1.734.685, 1.734.627, 1.734.641, 1.734.647, 1.734.656 e 1.734.698. A justificativa para serem afetados todos esses recursos é que em cada um de tais processos há uma particularidade processual a ensejar uma consideração específica quanto à própria possibilidade de revisão do entendimento firmado na tese repetitiva relativa ao Tema 692/STJ.

As peculiaridades dos recursos acima indicados podem ser resumidas da seguinte forma:

REsp 1.734.627/SP: ação proposta pelo segurado para cancelar os descontos, em caso no qual a tutela antecipada foi concedida na sentença, não houve recurso de agravo de instrumento (cabível na sistemática processual então vigente), e somente foi cassada quando reformada a sentença em grau de apelo.

REsp 1.734.641/SP: ação anulatória de débito previdenciário, com a finalidade de cessar os descontos, sob o argumento de que percebera o benefício por incapacidade, em decorrência de tutela provisória concedida inicialmente e revogada por sentença, diante da ausência de prova da manutenção da condição de segurado (período de graça).

REsp 1.734.647/SP: mandado de segurança proposto para cancelar desconto decorrente de demanda na qual a segurada provou ter direito ao benefício de auxílio-doença, por se tratar de parto de alto risco, tendo o feito sido extinto, porque, após o nascimento do filho, a própria autora informou que não era mais devido o benefício, embora o fosse enquanto perdurou sua percepção.

REsp 1.734.656/SP: caso em que a tutela antecipada foi concedida na sentença, não houve recurso de agravo de instrumento (cabível na sistemática processual então vigente), e somente foi cassada quando reformada a sentença em grau de apelo. Possui a peculiaridade de que a reforma da sentença se deu por interpretação do laudo pericial, no que concerne ao fato de a doença ser preexistente.

REsp 1.734.685/SP: discussão sobre o cabimento de pedido de restituição nos próprios autos de valores recebidos, durante a vigência de medida liminar, ou se deve ser interposta ação própria, bem como acerca da boa-fé do segurado na percepção da importância paga.

REsp 1.734.698/SP: discussão sobre o cabimento de pedido de restituição nos próprios autos de valores recebidos, durante a vigência de medida liminar, ou se deve ser interposta ação própria, assim como a respeito da boa-fé do segurado na percepção da importância paga.

Além das situações acima, o Ministro Relator entendeu que deve ser submetida a questão relativa à maneira como devem ser exigidos os valores. Se esses valores devem ser reavidos por ação própria ou mediante requerimento nos próprios autos.

Em voto-vista, o Ministro Gurgel de Faria seguiu a questão de ordem do Relator adicionando que o Supremo Tribunal Federal não reconheceu repercussão geral nas controvérsias relativas à devolução de valores recebidos de boa-fé em virtude de erro da administração e de concessão de tutela antecipada posteriormente revogada por considerar que o seu exame dependeria de prévia análise da norma infraconstitucional. Sendo assim, destacou que o sistema de precedentes inserido pelo CPC de 2015 estaria sendo desrespeitado, citando como exemplo o próprio acórdão que deu origem à Proposta de Revisão do Tema 692/STJ em que o Tribunal de origem havia consignado ser entendimento do STF a impossibilidade de repetição de indébito do benefício previdenciário, em razão de seu caráter alimentar.

Nas palavras do Ministro Gurgel de Faria: "No entanto, chama-me a atenção a circunstância de que os acórdãos que dispensaram os segurados e seus beneficiários do dever de restituir os valores recebidos por antecipação de tutela não estão sendo conformados à orientação do nosso repetitivo, como na espécie. E o fundamento tem sido o de que o Supremo Tribunal Federal continua a garantir a irrepetibilidade de parcelas pagas por força dos princípios da boa-fé e do caráter alimentar. Tal situação, a meu ver, frustra o objetivo do julgamento em sede de repetitivo e enfraquece o sistema de precedentes, causando insegurança jurídica."

Desse modo, o Tema 692 do STJ pode ser revisto por completo, modificado, ampliado ou até reduzido. Os Ministros e Ministras deverão adentras nas situações de cada um dos recursos afetados para que esses sirvam de exemplo para solução da controvérsia.

Por Alice Lucena e Pablo Domingues, da banca do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados, especializado em na defesa do servidor público.

Novo julgamento do STF que define a existência da contribuição sobre o terço de férias se refere à contribuição patronal do RGPS e não se aplica aos servidores

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário nº 1.072.485, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, que gerou o tema de repercussão geral nº 985, ementado como: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."

O caso trata da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias, instituto previsto no artigo 7º da CF/88 e se refere ao pagamento de um acréscimo de 1/3 do salário pago pelo empregador para o empregado antes desse sair de férias. A contribuição que o caso se refere é a do inciso I do artigo 195 da CF/88, que diz respeito ao financiamento da seguridade social, e, especificamente no inciso I, trata sobre a contribuição patronal.

Em outras palavras, a repercussão geral é sobre a incidência ou não de contribuição social patronal sobre o terço constitucional de férias, que, conforme ementa, foi considerada constitucional.

Adentrando um pouco mais no caso, o processo era um mandado de segurança interposto pela empresa Sollo Sul Insumos Agrícolas LTDA em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Cascavel, vinculado a União. O processo se referia a diversas verbas, sendo que, ao final, o recurso extraordinário interposto pela União se referia apenas ao terço constitucional de férias, o auxílio doença e o aviso prévio indenizado, mas, só foi considerada a repercussão geral quanto ao terço de férias constitucional. Sobre essa verba, a 2ª turma do TRF da 4ª região havia julgado como não incidente a contribuição previdenciária sobre.

Dando sequência, o STF, ao reconhecer a repercussão geral, havia delimitado que a controvérsia se dava principalmente quanto a natureza jurídica da verba para saber se há incidência ou não.

O ministro relator, ao proferir seu voto, ressaltou alguns julgados anteriores da corte, como a súmula 688, que considera legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário; o julgamento do RE nº 487.410, que reconheceu que o auxílio-transporte possui caráter indenizatório e, por isso, não incide a contribuição sobre; e o tema de repercussão geral nº 20 que se refere ao alcance o termo "folha de salário" do inciso I do artigo 195, que é o mesmo inciso e artigo desse processo, e, no caso do tema 20, foi considerado que é necessário a habitualidade no recebimento da verba para haver o desconto previdenciário sobre.

Desses julgamentos, o ministro relator conclui que para incidir o desconto patronal sobre uma verba ela: 1) precisa possuir natureza remuneratória e 2) deve ser um ganho habitual. Assim, o Ministro relator entendeu que estão presentes as duas características, já que o terço constitucional de férias seria uma "verba auferida, periodicamente, como complemente à remuneração. Adquire-se o direito, conforme o decurso do ciclo de trabalho, sendo um adiantamento em reforço ao que pago, ordinariamente, ao empregado, quando do descanso". Ainda, que o afastamento de férias é apenas temporário e que o vínculo empregatício permanece.

A única ressalva feita é quanto ao adicional de férias indenizadas, porque sobre isso há expressa previsão legal da não incidência de contribuição sobre, além da verba ser considerada como de natureza indenizatória.

Em conclusão, o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no tema 985 de repercussão geral se refere ao regime geral de previdência social, porque, quanto aos servidores públicos, do regime próprio de previdência social, prevalece o julgamento do recurso extraordinário nº 593.068 e tema de repercussão geral nº 163, que diz: "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’".

Neste outro caso, referente aos servidores, o STF analisou especificadamente sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria e não entrou no mérito do debate sobre a natureza das verbas.

Além disso, há previsão expressa na Lei n. 10.887, desde 2012, que se refere a não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias para o RPPS. Inclusive, sobre essa regra, o STF considerou que, apesar da previsão legal ser de 2012, ela apenas seguia a orientação da jurisprudência dos tribunais superiores e, consequentemente, ao que é possível extrair da Constituição.

Por fim, é importante destacar que no seu recurso extraordinário a União, julgado no tema 985, faz a devida distinção de que a regra difere quanto aos servidores públicos e aos trabalhadores celetistas, isso porque para os servidores públicos o benefício se refere à última remuneração, enquanto que para os celetistas "não há vinculação entre os aportes financeiros vertidos ao sistema e os benefícios futuros".

Dessa forma, apesar de o STF ter decidido pela incidência de contribuição patronal sobre o terço constitucional de férias, para os servidores públicos a regra é outra e não deve incidir desconto sobre a verba.

Alice Lucena e Juliana Urnau fazem parte da banca do escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados, especializado na defesa do servidor público.​