Entenda em qual circunstância o servidor público pode ser legalmente desviado de função e como a administração deve fundamentar e normatizar esse ato.
Estamos vivendo um momento peculiar e inédito com a decretação de pandemia em torno do Coronavírus (COVID-19.)
É pública e notória a gravidade da doença, sem tratamento pontual e definitivo, com orientação da Organização Mundial da Saúde para o não contato com o público e aglomerações, e com o preocupante reconhecimento do Ministério da Saúde de que "não existe tratamento específico para infecções causadas por Coronavírus humano".
Uma situação peculiar e inédita requer ajustes em vários setores.
No setor público não seria diferente, especialmente quanto aqueles serviços tidos como essenciais e que não podem deixar de ser realizados, além daqueles voltados para o combate e prevenção do vírus.
Ocorre que tais ajustes podem colocar servidores em desvio de função.
Após aprovação em concurso público, não pode o servidor exercer atribuições de cargo para o qual não restou habilitado.
Desvio ilegal de função de servidor público consiste no exercício, de forma não excepcional, não transitória e/ou sem contraprestação específica, de atividades diversas das inseridas no rol legal das atribuições previamente determinadas que devem ser acometidas ao titular do cargo efetivo em que ele foi provido.
Nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça, "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
Para este artigo importante trazermos a previsão do art. 117, XVII, da Lei 8.112/90:
Art. 117. Ao servidor é proibido:
XVII – cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em situações de emergência e transitórias; (grifos nossos).
Da leitura do supracitado artigo, verificamos que o estatuto dos servidores federais excepciona, para fins de atribuições dos servidores públicos, as "situações de emergência e transitórias".
Ou seja, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União admite que, em situações emergenciais e transitórias, o servidor exerça atribuições estranhas ao cargo que ocupa, desde que devidamente gratificado.
Nessas hipóteses, o exercício de outras atividades, com a devida motivação, ocorre de maneira excepcional e transitória, com o objetivo de assegurar a observância do princípio da continuidade do serviço público, não havendo, portanto, ilegalidade.
Constata-se, já à primeira vista, que o desvio de função, caso não se trate de situações emergenciais, transitórias e/ou especificamente remuneradas, viola o princípio da legalidade, pois implica em cometer a servidor público atribuições diversas das correspondentes ao cargo do qual ele é titular.
Nos termos da jurisprudência, o desvio de função devido a circunstâncias emergenciais e transitórias justificam a convocação do servidor para exercer atribuições diversas e estranhas ao cargo e que foi investido[1].
O então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão também já se debruçou sobre a situação, emitindo a Nota Técnica n. 502/2009 onde destaca que
[…] não há desvio de função quando a alteração das atividades desenvolvidas pelo servidor decorre de situações transitórias e emergenciais. Ressalte-se que, para que se configure a exceção efetuada pelo artigo 117, XVII, da Lei nº 8.112, de 1990, não basta que a situação que enseje o desempenho de atribuições estranhas ao cargo seja urgente, emergencial, é necessário também que tais situações sejam transitórias; não podem se protrair anos a fio, o que revela o ânimo de manter o servidor subordinado em atividades diversas das que constam no rol de atribuições estipulado pela lei.
No entanto, não pode a administração pública se valer de tal autorização legal para submeter servidores a um desvio de função – ainda que emergencial e transitório – sem qualquer observância dos devidos procedimentos autorizadores de tal ato, principalmente considerando uma situação de saúde pública como é o combate ao COVID-19.
Isso significa dizer que em que pese autorizado o desvio de função emergencial e transitório, uma eventual categoria de servidores designados excepcionalmente para as medidas de combate ao Coronavírus deve, além de devidamente remunerada pela administração, ser resguardada quanto ao eventual fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual, além de, ocasionalmente, poderem contar com a força policial estadual ou municipal para efetivar as medidas preventivas devidas.
Esse resguardo deve vir em normativo próprio da administração, fundamentando tal medida excepcional, destacando a emergência e transitoriedade desta, bem como delineando como será toda situação, inclusive a retribuição pecuniária devida.
A disponibilização pela administração pública de equipamentos de proteção individual requer especial atenção neste período que estamos vivendo.
Segundo a Organização Mundial da Saúde, para os profissionais envolvidos com o público potencialmente afetado pelo Coronavírus, devem ser fornecidos pelos empregadores individualmente para cada trabalhador, pelo menos, máscaras, luvas, botas, óculos, vestimentas, álcool em gel, sabão e água, além de outros suprimentos de limpeza.
Resta evidente que o trabalho de servidores públicos tidos como essenciais, que exigem interação com o público ou que integram setores sanitários atuantes em prol da efetivação das medidas sanitárias, precisam estar resguardados conforme as normas internacionais de saúde.
Além de ser obrigação pública o fornecimento desses equipamentos para os servidores que não estão exercendo teletrabalho, pois exercem atividades onde é imprescindível a presença física, o cuidado para aqueles emergencial e temporariamente desviados de função é ainda maior, vez que passa a ser obrigação pública não somente o fornecimento, mas a devida e correta explicação quanto a utilização do material fornecido.
As determinações da OMS fazem incidir o dever constante da Norma Regulamentadora nº 6, que impõe ao trabalhador a obrigação de fornecer o equipamento de proteção individual nessas circunstâncias:
6.3 A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:
a) sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais e do trabalho;
b) enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e,
c) para atender a situações de emergência.
Entre a continuidade do serviço e a vida do servidor não há que se falar em ponderação, vez que o caput do artigo 5º estipula a precedência da "inviolabilidade do direito à vida", razão pela qual é devido o fornecimento de odos os equipamentos de proteção individual àquelas atividades que forem estritamente necessárias.
Com efeito, o inciso XXII do artigo 7º da Constituição da República impõe ao Poder Público e ao empregador o dever de "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".
Tendo em vista que a saúde nos locais de trabalho é considerada pelo inciso VIII do artigo 200 da Constituição da República como merecedora do mesmo conjunto de normas protetivas aos demais componentes do meio ambiente[2], por consequência, a administração pública tem competência constitucional (inciso VI do artigo 23 da Constituição da República) para potencializar o princípio da precaução[3] que, nessa situação em que estão em jogo as vidas dos servidores, impõe a tomada imediata de todas as providências que lhes preserve a saúde.
Conclui-se, então, que é possível o desvio de função dos servidores em públicos em situações emergenciais e transitórias, no entanto, deve a administração pública gratificar o servidor com a devida contraprestação e detalhadamente normatizar a situação, ressaltando que na atual pandemia por conta do COVID-19 o servidor desviado de função deve ter o resguardo da administração quanto a medidas concretas em prol da preservação da saúde daqueles que sustentarão a continuidade dos serviços públicos essenciais.
[1] TRF5 AC 9505214316 Relator Desembargador Federal Castro Meira DJ 22/03/1996
[2] Constituição da República: Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: […] VIII – colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
[3] Segundo o Princípio 15 da Declaração do Rio/92, o princípio da precaução funciona para que "o ambiente seja protegido, serão aplicadas pelos Estados, de acordo com as suas capacidades, medidas preventivas. Onde existam ameaças de riscos sérios ou irreversíveis, não será utilizada a falta de certeza científica total como razão para o adiamento de medidas eficazes, em termos de custo, para evitar a degradação ambiental".
Por Pedro Rodrigues, advogado especialista em Defesa do Servidor Público, no escritório Cassel Ruzzarin Santos Rodrigues Advogados.
